1881年，四十岁的美国律师兼编辑小奥利弗•温德尔•霍姆斯，将自己的文章和讲稿结集出版，定名《普通法》。他在书中开宗明义：“法律的生命不是逻辑，而是经验(experience)”;“法律中蕴含着一个国家数百年来的发展，不能以对待数学书中定理与推论的方式，来对待法律;要理解法律是什么，我们必先知晓其过去，了解其未来趋势，必须同时参考法律的历史与当前理论。”

　　霍姆斯的这段名言，针对的虽然是美国的普通法传统，但用来描述美国宪法，也同样适用。1787年制定的美国宪法，如今几乎成为一场奇迹，有人甚至称其为“上帝作坊的神来之笔”，仿佛一夜天成，上帝恩赐。殊不知，从1620年的“五月花号公约”起，殖民地的民众，已经在这片新大陆上积累了两百多年的成文宪法经验，各殖民地都有自己的成文章程与宪法性文件，1787年宪法只不过是他们制宪经验的集大成。

　　1787年美国宪法，是经验的产物。这其中的经验，不止一端。大而言之，可分为三类：欧洲的历史经验、殖民地时期的地方经验、制宪者个人的政治经验。欧洲的历史经验，除了母国英国的政治体制，洛克、孟德斯鸠的分权学说外，最为重要的，当数古代希腊、罗马时期的城邦民主与共和立国经验。古典时期的政治史，是制宪者最大的精神财富与理论参照，在制宪会议的辩论中、在批准宪法的争论中，古代希腊、罗马的经验，是当时政治家所一再提及的立国之鉴。被誉为“宪法之父”的詹姆斯•麦迪逊，熟读典籍，对古代各种政体的利弊优长，了如指掌，历史经验信手拈来。6月6日，在讨论议会的一院是该民选还是由各州推选时，麦迪逊提出，为了避免一部分人压迫另一部分人，议会一院应该民选。“在古代希腊、罗马，富人和穷人、债权人和债务人、贵族和平民，轮番压迫对方，彼此毫不留情;罗马、雅典、迦太基的母邦，与他们的周边地区，也是压迫与被压迫的关系”，因为前者掌握着后者所不具备的权力。6月7日，在主张控制参议院人数时，麦迪逊又以罗马共和国时期的保民官数量为例，证明民众的代表越多，越容易分化，越不能完成民众的嘱托。“在政治权威一定的情况下，掌握权力的人越少，他们的分量就越重。”6月26日，在讨论议席分配、大邦与小邦关系时，麦迪逊再次以古希腊城邦为例，说明在分裂情况下，大邦争雄，遭殃的只会是周围的小邦。

　　在制宪会议上，比麦迪逊还活跃的詹姆斯•威尔逊，发言次数更多，而且和麦迪逊一样，迭次引述古代希腊、罗马经验。6月上旬，在讨论行政机构应该由一人负责，还是多人执掌时，威尔逊反复强调，“一人比三人更负责，三人会彼此争雄，直到一人统治另外两人;罗马三人执政时期，先是恺撒，后是屋大维，就是明证。斯巴达的双王、罗马的执政官，也都证明分散执政权力会导致党派纷争。”“要控制立法权，必须将其分解;而要控制执政机构，就得把它合一。” 1787年宪法最终确定，由一名民选总统执掌最高行政权力，避免了政出多门削弱国家行政能力，为美国成为世界强国奠定国家能力基础。除了两位詹姆斯(麦迪逊、威尔逊)外，其他制宪代表同样重视古典经验。最典型的例子就是，他们毫无争议地借用了古罗马元老院(Senate)的称谓，设置了联邦国会的第二院(参议院)。可以说，制宪者成功地从古代经验中找到了制度移植的历史资源。

　　1787年宪法是在相对保密的情况下制定的，除了制宪代表外，大众和报纸对讨论的内容基本上一无所知，但是批准宪法的过程却是公开的，参与者众多，争论激烈，意见纷呈。参与讨论者，均是当时的有识之士，他们纷纷化名在报纸上撰文，为自己一方辩护。这些化名，除了美国人(Americanus)、公民(Civis)这样一些拉丁化的合称外，用得最多就是古希腊、罗马时期的名人，如梭伦(Solon)、福基翁(Phocion)、费边(Fabius)、加图(Cato)、阿格里巴(Agrippa)、布鲁图斯(Brutus)，等等。当然，其中最为著名的应该是三位联邦派人士(麦迪逊、汉密尔顿与杰伊)化名的普布利乌斯(Publius)。他们在纽约州的报纸上连续发表了几十篇支持新宪法的争论文章。1788年，这些文字结集出版，成为后来大名鼎鼎的《联邦党人文集》。这部解释1787年宪法的权威文集，一共八十五篇，数十次引用古希腊城邦、罗马时期的结盟、贸易与征战故事，说明如何才能形成一个更为完善的联盟，既尊重各邦的自主权，又能发挥联盟的最大优势。尤其是文集的第十八篇，全篇都在讲述古希腊同盟的成败得失，希望美国不要重蹈覆辙。

　　《联邦党人文集》的主要作者麦迪逊和汉密尔顿，都是制宪会议代表。在制宪会议上，由于州内其他代表的掣肘，他们无法畅言的主张，在匿名发表政论时，终于可以一吐为快。他们眼中的古代经验，多是试验失败后留下的惨痛教训，他们所要做的，是探讨如何从前车之鉴中，找出后事之师。

　　制宪者对待古代经验的态度，同样体现在他们对母国英国的政治体制的看法上。虽然他们多是不列颠后裔，但均认为自己背负着在新大陆建立山巅之城的历史使命，要与欧洲腐败的旧制度一刀两断。英国的政体，虽不像欧陆一般腐败，仍有诸多不适合新大陆之处。其中最大的问题在于，美国没有英国式的贵族，因此也不需要贵族院来平衡王室与平民之间的权力落差。北美大陆独特的历史与环境，导致美国人比任何国家的人民都更为平等，豪门巨富不多，穷困潦倒者也很少，没有一个阶层臣服、依附另一个阶层的现象。这就决定了美国的政体必然以共和、平等为宗旨，每个人自然而然地会要求法律地位上的平等，而不会照搬英国模式，在社会等级基础上建立混合、均衡政体，固定不同阶层的政治权利与法律地位。

　　英国的混合、均衡政体，曾是孟德斯鸠心目中自由政治的典范，让他心仪不已。但美国制宪先贤却看到了英国政体与孟德斯鸠理论的弊端：混合有余而分权不足，尤其是司法权不独立，无法有效制约立法权与执法权。对于分权问题，无论是洛克还是孟德斯鸠，都过于强调立法权与执法权，忽视司法权。洛克的分权，其实是两权分立，孟德斯鸠虽然认识到司法权也很重要，但他也只不过是从执法权中分离出一个模糊的裁判权。在《论法的精神》中，他自己都承认，“司法部门聊胜于无(next to nothing)。”对此，美国制宪先贤觉得三权不可偏废，有必要在洛克、孟德斯鸠理论经验的基础上，进一步改进发扬，不但在宪法文本中明列专条，设置独立的联邦司法系统、任职终身的联邦法官，在解释新宪法的《联邦党人文集》中，也有数篇专门论述司法独立之必要性与重要性。汉密尔顿明确提出，“司法部门天性软弱，会招致其他两个部门的持续威胁，被它们压服、震慑，或是影响;因此，除了任职终身外，别无他法以增强司法部门的坚定性与独立性;联邦法官终身制理所当然应该成为宪法中不可或缺的条款，在很大程度上也是维护社会公正与安全的堡垒。”(第七十八篇)

　　由此可见，对待洛克、孟德斯鸠这样的声名卓著的启蒙思想家，制宪者同样不盲从，依然秉承去粗取精的态度，在批评中借鉴、据现实而转化。制宪先贤对孟德斯鸠最大的转化与超越之处在于，大胆尝试在面积巨大的国土之上建立共和国而非传统性帝国，并最终大获成功。孟德斯鸠曾断言，共和国只适合小国寡民的城邦式国家，一旦国土面积扩大、统治疆域过广，要实施有效治理，国家形态必然从共和走向帝制，古代罗马就是例证。但是，美国制宪者发现了全新的政治架构：在小共和国(各州)的基础上建立联邦式的复合共和制，明确划分联邦与州的权限，严格限制联邦插手各州“内政”，既避免了小国在外交、防御上的弱点，又发挥了大共和国统一市场、货币的长处。

　　这种复合共和制的政体架构，并非制宪者凭空设想，而是来源于制宪之前各邦(州)的治理经验与政治现实。独立之后，各州均有自己一套政治规范，如果不尊重各州已有的政治制度，联邦根本没法建立。美国这种先有各州(“儿子”)后有联邦(“老子”)的建国经验，决定了美国宪法的最终结构。在1787年宪法之前，各州都有自己的宪法性文件，从1776年到1784年，独立的十三个州几乎都修改或者重新制定了英王统治时期的殖民地宪章。到费城制宪时，各州均已有过两次以上的制宪、修宪经历，积累了丰富的地方经验。其中，最有影响力的当属1779-1780年制定的马萨诸塞州宪法，这部宪法包括前言、权利条款、政府架构与增修程序四大部分，解决制宪目的、个人权利、权力配置与修补途径四大问题，成为1787年联邦宪法的先声，甚至是“摹本”。而且，马萨诸塞州还专门召集乡镇会议来批准宪法草案，这一程序也为后来的1787年宪法所沿用，让宪法具有一定的人民性。

　　独立之后的州宪法，几乎都以分权制衡原则为基本出发点，以保护个人自由为最终目的。在《联邦党人文集》第四十七篇中，麦迪逊详细列举了这些州宪法中的分权条款，为1787年宪法的分权原则辩护。虽然他希望说明分权并非绝对，但也不得不承认，有些州宪法对于分权原则，“使用的是肯定的、有时甚至是绝对的词句”。1780年的马萨诸塞州宪法就直接声明：“立法部门绝不能行使执法与司法权，或者其中任何一种;执法部门绝不能行使立法与司法权，或者其中任何一种;司法部门绝不能行使立法与执法权，或者其中任何一种;惟其如此，方能建立法治政府，而非人治政府。”

　　如此决然的词句，与殖民地时期总督专权有很大的关系，独立后的各州，都希望立法、执法与司法之间能有固定的界限，因此格外看重分权，尤其重视议会(立法权)的作用。但是，后来的实践证明，完全分权的政府，根本无法有效运转，任何的分权，都只是几个不同的部门分享权力，而不可能是几个部门各自享有完全不同的权力。有鉴于此，1787年宪法虽然将立法、执法、司法三权分列宪法前三条，但并未过分强调权力之间的分界与对立，这也是从独立后各州的制宪经验中汲取了一定的教训。

　　当然，对于1787年宪法而言，美国独立后的政治经验中，最大的教训莫过于邦联的无能和“谢斯抗债”的冲击。邦联时期，邦联国会既无税权，也无军权，任何大事都得各邦一致同意，极其民主，但是毫无效率，缺点人所共知。几乎所有人都认为有必要修改《邦联条例》，而“谢斯抗债”则增加了修改《邦联条例》的紧迫性。面对谢斯“暴力抗法”，连华盛顿这样经验丰富的政治家都感叹，难道美国人真的没办法建立一个自我治理的自由平等制度?

　　殖民地独立建国的历史经验与现实困境，促使各州重新走到一起，再次尝试建立更为紧密的联盟。弗吉尼亚政治家托马斯•杰斐逊出使法国，未能亲逢盛会，但他看到与会者名单后，也不禁感慨，这真是一场群贤毕至、少长咸集的“神人”(demi-god)之会。

　　的确，与会的五十多位制宪者，绝大多数是拥有丰富政治经验与理论素养的才俊之士，其中不乏能言善辩者，他们政治主张与经济利益各不相同，在炎热而烦躁的费城之夏，能达成一份绝大多数人都签字认可的成文协定，着实不易。事后看来，1787年之夏在费城发生的一切，确实可以称得上奇迹一桩。美国著名传记作家凯瑟琳•鲍恩(Catherine Drinker Bowen)将费城制宪的一百二十七天称为《费城奇迹》(Miracle At Philadelphia: The Story of the Constitutional Convention May - September 1787)，也不无道理。但是，最近大陆出版社在引进该书的简体中文版时，将书名改为《民主的奇迹》，让人看后不免有郢书燕说、南辕北辙之感(该书的台湾版就叫《费城奇迹》)。因为，无论从哪个方面讲，1787年宪法绝对都是不民主的，甚至可以说是反民主的。

　　首先，从开会的方式看，会议全程对外保密，而且多次要求代表不要向公众和报纸透露讨论内容。可以说，1787年宪法完全是闭门造车的产物，是少数人的杰作;在制定之时，普通民众没有发出任何声音、施加任何影响，谈何民主?宪法批准的过程中，虽然民众广泛参与，但是能发出声音的，也只是少数读书识字之人。况且，宪法已经成文，即便是投票，也只有全盘接受或者整个拒绝两种选择，无法挑选接受具体条款，无异于以成文宪法胁迫民意。

　　其次，就宪法内容而言，不民主的地方更多。总统选举，虽然采取了民选的形式，但起决定作用的却是选举人票，普选票以州为单位统计，赢者通吃，历史上曾多次出现普选票少但选举人票多而当选的“总统”。参议院议员每州两名，怀俄明人口不足六十万，加州人口近四千万，相差六十余倍，参议员又有何民主性可言?而且，根据1787年宪法原文(后来修改了)，参议员并非民选，而由各州推选，绝对不是民意代表，只能算是各州在联邦的代表。此外，美国的黑人、女性，最初并无选举权，他们为了自己的民主权利，整整抗争了一个多世纪。最值得一提的是，美国的联邦法官，至今仍是终身职，只要行为端正，任何人都奈何不了。很多人称赞美国的司法独立与民主制度，殊不知，美国的联邦法院，是美国宪法体制中最不民主的部分。

　　为什么制宪者不追求民主?因为在1787年的制宪者眼中，民主绝对是个贬义词，民主就是暴民统治。正如鲍恩所言，“当年联邦制宪会议代表心目中的‘民主’一词，和我们今天的体认不同。对他们来说，‘民主’意味着无政府、无秩序;‘民主’的‘民’，不是人民，乃是暴民。”因此，可以毫不夸张地说，美国宪法过去是不民主的，现在仍是不民主的，将来也不可能完全民主。1787年美国宪法只是经验的产物，绝非民主之花的果实。

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