甘阳：关于研究美国宪法的一封信

某某：

　　你在信中提到想研究的三个题目，我想你这次在美国只有一年时间，还是应该集中在美国宪法方面较好。“德国法”的问题我想不妨先放一下，因为事实上对这类问题多半要以“美国宪政”作为对照来理解的，因此不如先集中在美国宪法学方面。而施特劳斯的主要价值其实并不在于他对当代西方的看法，而是在于他开了一个重新读西方经典和传统的路向，因此真正而言读施特劳斯一定要重新读经典文本来重新思考西方思想传统，否则收获是有限的，这些将是比较长的慢功夫，不如回国以后再读。事实上，上海会后我原先就想给你们专门写封信谈谈我的一些建议，因为我觉得不同学科方面需要有不同的考虑，虽然许多方面都有共同问题，但着重点还是会有所不同。我觉得你们在法学院不宜过分偏重于施特劳斯，虽然施特劳斯学派现在在美国宪法解释方面确实非常活跃，但他们在这方面的观点毕竟需要放在美国宪法学界的整体氛围中来了解。他们学派在宪法学方面的主要人物之一是Walter Berns， 专长是美国宪法第一修正案，比较代表他基本宪法观的则是他在美国制宪二百年时发表的Taking the Constitution Seriously， 坦白说我并不太欣赏，也并不向你推荐，只是在这里提一下。不过我最近刚邮购回他的新作MakingPatriots，这种书是只有保守派才敢写的，而且也最容易彰显自由主义的一些盲点，例如宪政国家的公民教育是否也包括许多传统的virtue如爱国主义，这是保守派历来关注而自由派非常头疼的问题。Berns这本新书诚然有太多“美国例外论”的味道，但还是可以一看。此外，比较反映施特劳斯学派在美国宪法问题上基本看法的可以参看布鲁姆编的Confronting the Constitution，那里有些文章以后可以一看，但也需要放在美国当代宪法争论的大背景下来读，亦即只有知道他们矛头针对什么，才能判断他们是否有道理。施特劳斯派最可贵处是注重原始文献整理，其中Ralph Lerner与美国法学界元老Kurland（他不是施特劳斯派人）合编的资料文献The Founder‘s Constitution，对于研究美国开国制宪过程非常有用，可惜有五大卷之多，我只买了第一卷，建议你可以在旧书店留意一下。

　　我想首先向你们推荐的是已故自由主义-哲学名家Judith Shklar，特别是她早年的那本Legalism（1964），我觉得可能和你们现在的思考会很有关系。Shklar生前是美国-理论界最受尊重的人之一，在外界名气或不如罗尔斯，但在学界内地位绝不下于罗尔斯，因为她很奇特地受各派尊敬，例如施特劳斯派的人通常除了施特劳斯以外不认任何人，对罗尔斯完全不以为然，但对她却非常尊重。不少施特劳斯弟子例如某某今后的老师Tarcov都承认是受她影响而对自由主义采取更同情的立场。我事实上以后颇想编一个她的文集，她的自由主义路向是我自己非常欣赏的，被称为Liberalism without Illiusion（这是她去世后美国学界纪念她的一本文集，可以参看）。她早年这本Legalism可以说是比较早集中提出了以后美国宪法学界和-学界中心问题的书之一，书只有200多页，一共两部分，第一部分是“法律与道德”，第二部分是“法律与-”，中心问题是强调法律与道德-的密切关联，反对割裂内在联系。从回顾的角度看，我们其实可以认为，西方法学界在五、六十年代的中心争论是关于“法律与道德的关系”问题，这可以从当时主要争论表现为“法律实证主义”与“自然法”之争看出，而七、八十代以后的中心问题则是“法律与-的关系”，基本阵营是自由主义与保守主义之争，或三个阵营即保守主义－自由主义－激进派（所谓批判法学运动）。Shklar这本书我觉得值得推荐，恰恰因为此书比较“老”，但恰恰可以让我们看出从五十年代问题到现在的线索所在，而且几乎已经点出中心问题将逐渐从“法律与道德”转向“法律与-”。大体来说她第一部分谈“法律与道德”可以看成是对当时所谓“法律实证主义与自然法之争”（有名代表即是所谓Hart对Fuller之争）的一个批判总结，批评两派实际是一个屋檐下之争，实际都割裂法律与道德（这里需要指出，那时所谓“自然法”，实际早已与西方传统的自然法例如阿奎那根本不同，是所谓“没有自然的自然法”）；她第二部分“道德与-”则基本是初步提出了问题，这方面现在的文献已大大丰富，她自己后来的表述可见其“ Political Theory and the Rule of Law，” 收入Hutchinson 编那本The Rule of Law， 1987， 后也收入她去世后出版的文集Political Thought and Political Thinkers.

　　以上所说西方在二战后从“法律与道德”到“法律与-”的问题意识，都不是偶然，而是与西方特别美国的-大气候有关。例如法律实证主义可以追溯到很早，但为什么偏偏在五十年代成为争论焦点？原因其实不难寻找，这就是五十年代初期西方一度盛行的所谓“意识形态终结论”，强调所谓“事实与价值”的区别，强调实证社会科学等等，背后的出发点其实是认为这是西方与苏联-主义的区别所在，即苏联是意识形态的，西方则是科学的。法律实证主义强调法律与道德的区别和分离，自然正好可以嵌入这个基本潮流。但所谓意识形态终结论几乎立即自我破产，例如我的老师Shils和法国的Aron是提出意识形态终结问题的最早两人，但他们两人当然都立即强调他们的意思被曲解，因为他们两人当然都是强调“价值”的，他们因此颇抱怨都是Bell把问题简单化，但Bell本人当然同样抱怨被曲解。Shklar这本Legalism的导论因此特别值得注意，题为“法律与意识形态”，直截了当就是批判这种“意识形态终结论”，批评说强调客观性概念以及“去意识形态”的努力本身就是一种“意识形态反弹”，亦即不过是用一种意识形态反对另外的意识形态。她特别深刻地指出，冷战使得西方学界焦虑地力图确定“西方之为西方”，亦即“西方”不同于“东方”的独特性，其结果却恰恰落入一种ideological abuse of the past，亦即所勾勒出来的这种“西方”本身是大大意识形态化的扭曲了的“西方”，只有一种unwarranted appearance of consistency and uniformity.她这本书因此就是要批判这种她称为“意识形态化的所谓西方”（the ideology of “The West”），而这种意识形态的核心之一就是她所谓“惟法律主义”（legalism），亦即对于ruleoflaw的一种非常扭曲的理解，即割裂法律与道德以及法律与-的关系。尤其批判哈耶克，挖苦说哈耶克理解的rule of law，除了可以描述traffic rules，不知道还可以用来说明什么法。

　　我们知道施特劳斯同样很早就特别批判当时所谓社会科学命根的“事实与价值”之分，批判流行的对西方的理解恰恰只是扭曲西方，不过施特劳斯是从一种“非自由主义”的立场来批判的，Shklar则是从正宗自由主义阵营来批判检讨这些问题，她的立场完全是在现代，因此很不同于施特劳斯。但她的“现代”又大不相同于罗尔斯等归宗康德的现代，因为她特别注重的是美国本土-传统以及蒙田和孟德斯鸠的法国传统（她就任美国-学会主席的就职演讲很有名，题为“拯救美国-理论”，这里所谓“拯救”就是指美国-理论不是仅仅只是一种肤浅的liberal faith that prevents it from asking profound and ciritical questions）。

　　这里实际就和你信中提到的一些问题有关联了，亦即你在来信中提到90年代以来脱意识形态化的社会科学在中国的兴起及其问题的暴露。我事实上一直认为，90年代以来在许多方面，国人都是在不自觉地重复甚至有意识地效仿西方五十年代最时兴的东西，例如哈耶克，反卢梭，脱意识形态，实证社会科学，等等，这大概同样很可以理解，因为西方五十年代的中心问题是西方与-主义的对峙问题，这不仅是-的问题，而且也是当时西方知识界学术界的中心问题。因为四十年代末五十年代初，西方包括美国的知识分子仍徘徊于如何看待苏联的问题，我们知道二十世纪上半叶西方知识分子和中国一样普遍亲左，因此五十年代前后之批判-主义意识形态，并不仅仅只是外在批判苏联，而同时是非常内在于西方知识界学术界自己的基本问题意识的。当时的流行理论（例如波普尔之批判柏拉图，许多人批判卢梭，伯林的两种自由，社会科学界歪捧韦伯，等等）往往都比较具有针对-主义意识形态的含义。例如哈耶克的全部问题意识都是批评社会主义和计划经济的问题，除此以外他没有别的问题。而很可以理解，对原社会主义国家所谓拨乱反正的需要而言，则自然这类东西看上去似乎最对症下药，因为这些批判都是针对原先人们熟悉的意识形态的。但人们往往忽视，这类东西通常都是批判-主义有余，但解释西方本身则往往大有问题，这就是shklar指出的这种为了与苏俄强烈对照而描述的“西方”往往是高度意识形态化而实际非常扭曲的西方图景。举一个最好笑的例子，我们知道波普尔试图用“证伪理论”划分科学与意识形态的区别，结论是马克思主义不是科学而是意识形态，因为无法证伪，但哪里想到他第一个博士生的博士论文研究新古典经济学能否证伪，结果是无法证伪，因此也是意识形态，不是科学，把他气得半死，这个学生结果没有拿到学位。

　　与此相比，七、八十年代以后的西方理论和学说则相当不同，虽然当时仍然在冷战，但那已经主要只是国家行为，西方知识界学术界本身的中心问题意识已经不是关于-主义的问题，而是西方本身的问题。这里施特劳斯恰恰正是一个先行的典型，因为他从来都没有以-主义作为他的问题意识，他的问题意识历来是西方本身，是他所谓西方文明的危机问题。在四、五十年代，象他这样想问题的人不多，但在七十年代以后，无论保守派自由派还是激进派已经都是以西方本身的问题为根本问题。施特劳斯之所以不同，或许恰恰是因为他从来就没有“左倾”过，对别人来说很要紧的思想问题对他根本就不存在。他的看法反而特别不受冷战意识形态局限，因为事实上他把-主义和自由主义看作同源的双胞胎，即都是来自于启蒙以来的西方现代性，因此他的中心问题历来是现代性问题，他可以说是最早自觉思考现代性问题的少数人之一。对于其他绝大多数人来说，则主要是美国本身五十年代后期以后的一系列重大社会变化特别六十年代社会大分裂导致新的问题意识，这种分裂并不是由于争论-主义问题所引发，而是美国本身急剧社会变迁引发的深刻危机，自然迫使所有人都必须从西方和美国本身的问题来重新思考问题。

　　这里就正好可以回到和你特别相关的宪法学和宪政理论问题上来，因为这里所谓美国社会变迁引起的危机以及由此而来的日益发达的种种理论学说和辩论，正是可以从美国宪法和宪政争论中看得特别清楚。这些争论事实上不仅是你们法学的人必须了解，而且应该是所有想研究当代西方社会-理论包括-哲学的人都需要了解的，因为事实上二战以后的所有西方当代理论都与美国-有莫大关系，就象古希腊各种理论都与古希腊城邦-有关，而二战以前的所有西方理论都与欧洲-发展有关一样。美国宪法理论最发达最多产是在八十年代以来，其直接原因是由1973年Roe案后的大争论所刺激，而这个案本身当然不过是美国-争论的一个缩影。也因为如此，美国宪法和宪政理论的争论特别具有多学科混合的特点，密切参与的至少涉及四个学科领域：宪法学界，历史学界（因为所有宪法条文解释都与美国史的理解有密切关系），-学界（有争议的大案一定涉及美国-的关键争论问题），以及-理论和道德-哲学界。同时由于解释问题成为中心争论，因此又与文学理论界（“诠释理论”等等）发生前所未有的密切关系（从前所谓“法律与文学”主要是因为涉及法律禁止-文学的问题，现在法学院内“法律与文学”这课程大受欢迎，则往往成了后现代法学的基地）。我在下面即就你信中特别关心的问题如自由与民主的张力以及宪法与审慎民主等问题，就我所知略理一些线索并列出一些书目供你参考。

　　粗略而言，从五十年代到现在，美国宪政问题的全部争论可以说都围绕二战以后两个影响深远的最高法院判案，涉及战后的两届最高法院（即所谓Warren Court以及 Burger Court，时间跨度从五十年代初到八十年代中），第一个是1954年Warren Court判的Brown v. Board of Education，另一个是1973年Burger Court 判的Roe v. Wade.这当然不是说只有这两个案子重要，而是说这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法哲学。我们这里暂时不必陷入其细节，只是需要注意这两个大案及其时间（1954与1973）是把握将近五十年来美国-和宪法争论的两把钥匙，因为它们引发了美国宪法学争论和道德-理论争论的全部问题。第一，从狭义宪法学的角度讲，这两个大案特别突出了美国宪法学中心的“司法复审制度”（Judicial Review） 的争论，即所谓“司法有为”还是“司法节制”（Active or restrained judicial review）的争论，所谓“解释与不解释”（interpretivist or noninterpretivist theories of judicial review）的争论，以及围绕“原旨主义”（originalism）的争论，等等；第二，从广义的宪政主义角度讲，这两个大案突出了可泛称为所谓“宪政与民主”的张力，实际也就是我们前面所说的“法律与-”的关系，确切地说是宪法制度与社会-变革的张力，在宪法学领域相应就是关于“宪法修正程序”的问题特别突出，而且比以往的理解大大扩展，成为近年来美国法学界颇热门的所谓“宪政变迁问题”（constitutional change），其中的焦点是发现美国许多重大的“宪政变迁”并不是通过“宪法修正程序”来达成的，这就引出了-变革并非遵循宪政框架而是超出宪政框架的大问题，等等。这些问题不消说也就是你在信中所特别希望研究的问题，即自由与民主的张力，宪政与审慎民主的关系等。但我们现在马上来看这些问题的复杂性何在。

　　从纯粹理论的角度讲，美国宪政制度中的“司法复审制度”（JudicialReview）本来似乎最集中体现了所谓“宪政与民主”的张力或平衡。我们知道“司法复审”常被称为所谓“反多数主义原则”甚或“反民主原则”，亦即非民选的法官可以用“违宪”为理由否决民选的国会或总统制定的任何法律法令；由于民选的国会和总统代表人民“多数”的意志，代表“民主”，而法官则代表“宪法”，代表宪政，因此这关系似乎是典型的“宪政与民主”的关系。这种关系从好的方面讲就是体现了“审慎的民主”，体现了对可能的“多数暴政”的制约，体现了自由对民主的平衡，等等，这些常被说成就是这个制度存在的理由。但麻烦的问题恰恰在于，以两个大案为代表的战后美国“司法复审”历史恰恰表明，所谓“司法复审”不但没有成为制约“民主”的保守手段，反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力工具，而且表明法庭甚至可以走在总统和国会之前以致民众之前，成为社会改革的激进先锋！

　　这里就有必要略说一下这两个案子。其中第一个“布郎案”涉及的是种族问题，即高院下令黑白同校。请注意这个案子是1954年，即在黑人民权运动高潮以前。许多保守派自然认为如果没有高院这个判决，不会有后来黑人民权运动如此高涨，也不会有日后种族问题如此变成美国-中心问题，换言之，这种激烈的社会革命在许多人看来正是由最高法院首先推动的。第二个即1973年的“罗伊案”则是关于女性，即高院判堕胎是女人的私人权，即女人的身体是女人的私有，堕胎是她的自由。此后堕胎问题上的立场变成全美最大的-立场问题，每次大选包括地方选举都是头号问题。这在保守派看来又是高院走在国会、总统以及整个社会之前推动并由此而激化社会分裂。这两个判决对于美国社会-变革的意义是不言而喻的，即种族和性别的问题成了数十年来美国-的中心，而且由此引起的深远影响现在全世界都看得出（请注意如果没有美国-的背景，女性主义会完全不同，例如法国的女性主义就完全是一种理论，而并不具有社会改造的意义。但在美国，女性主义则具有一种根本改造基本社会关系的社会革命意义）。

　　我们现在再以上面这种背景来看“司法复审”对于自由与保守的关系，就可以发现无论对美国自由派还是保守派，“司法复审制度”都成了一个尴尬。从理论上讲，我们有理由推断，通常而言应该是主张审慎的保守派会特别辩护“司法复审”，亦即认为有助于缓和社会改革过分激进而维持社会稳定，而主张推进民主的自由派和激进派则会比较挑战这个原则，因为法官不是民选的表明这个“权力”不是由人民授予的，亦即不符合“民主”原则，因此其正当性总是成问题的。现在的问题却大大复杂化，因为一方面，上面说的这种分野确实存在，即自由派（更不要说激进派）认为“司法复审”毕竟不能代替民主，但同时，二战以后这几十年“司法复审”这一最不民主的制度恰恰大大推动了自由派和激进派认同的社会民主化进程（这两个大案是二战以来美国自由派和激进派的里程碑胜利）；反过来，保守派从理论上从不认为法官不是民选是个问题，也历来希望这个制度是制衡激进民主的门阀，但战后这两届法庭的实践当然使美国保守派认识到，“司法复审权”恰恰成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再不会有人简单认为“司法复审”就必然代表“审慎”、代表“制衡民主”。

　　我们在这里可以看到，所谓“司法复审”并不必然就是改革的缓冲器，并不必然就代表审慎，恰恰相反，它完全可能代表-，成为社会改革的急先锋，成为凝聚多数意志推动民主改革的手段。尤其是二战后的Warren Court，是美国有史以来“最积极有为的自由派法院”，史称“人民的法院”（People‘s Court）。这一点对于了解近三十年来的美国宪法辩论是很基本的背景，否则我们将很难理解美国保守派这几十年来为什么要如此强调约束法院，如此强烈批评法律不能成为“法官制定的法”（Judge-made law），从而特别强调“司法自我节制”（judicialrestrain），特别强烈地反对“司法有为或司法行动主义”（judicialactivism）。这都与上面的背景分不开，不然的话，如果按照纯粹理论逻辑，亦即如果“司法复审”是制约多数的利器，那么应该有理由推想，保守派应该赞成给法官更大的权力，更多灵活解释宪法的权力，不管怎样说大法官们都学富五车，总比愚蠢的民众以及他们选举出来的总统和国会议员们更审慎，更深谋远虑，宪法让他们有比较大的解释余地有什么关系？（我自己在进芝大的第二年按我老师Shils建议去芝大法学院听课，一开始就大感兴趣于美国的这个Judicial Review， 当时满脑子保守主义倾向的我觉得这司法终审权就是美国平衡激进民主的钥匙，回来和Shils谈，结果被他大大嘲笑了一番，他问我说，难道你没有想过如果大法官们正好是革命领袖怎么办？我目瞪口呆地想大法官们怎么可能成为革命领袖，但以后自然开始明白，Warren法庭的判决实无异于推动社会革命。我们以前只知道-用-手段推动社会革命，殊不知美国通过“司法复审”同样可以推动社会革命。）

　　但这里必须注意，我们不能反过来就认为自由派就一定主张“司法有为或司法行动主义”（judicial activism）。这里有两个原因，第一，美国自由派（更不用说激进派）基本的倾向是强调“人民”作为一切权力的最后来源，强调扩大-民主参与，因此他们对于非民选的法院和法官权力总是会有保留（见我下面书目的具体说明）；第二，所谓“积极有为的法院”（activist Court）并不必然等于自由派的法院，恰恰相反，它完全可以成为极端保守的法院，亦即“积极有为而强势”地阻碍社会改革，这正是二十世纪初期的情况。事实上美国宪政史上所谓“司法有为或司法行动主义”（judicial activism）首先是指二十世纪初期的所谓“洛克纳时代”（Lockner era），亦即以1905年“洛克纳案”为代表，最高法院强势否决所有社会立法的时代；这一段某种意义上和当代中国最相似，也是市场经济大规模扩展，社会急剧分化，贫富差异显著，因此各州议会纷纷立法建立最低工资标准和最长工作时间以及童工女工等社会保障法案，但最高法院将所有这些社会保障立法都判为“违宪”，理由是侵犯“自由”，即经济自由主义意义上的自由。高院的这种倾向到三十年代初与“罗斯福新政自由主义”发生正面冲突，否决了罗斯福的经济重振纲领。但随后就是美国宪法史上所谓的“1937年宪政革命”，即从1937年开始，最高法院完全接受了“新政”的路线。这个戏剧性的转变有颇多原因，第一是当时美国的经济情况普遍要求国家干预，第二则是最高法院的主流派虽然强势否决社会立法，但高院以著名大法官Holmes为首的少数派的意见（即所谓法律现实主义Legal Realism）却主导了宪法学界，以致这个少数派逐渐成了主流；此外，1937年开始，罗斯福任命的大法官纷纷进入高院，从而日益成为“新政法院”并逐渐确立了最高法院日后的一种传统，即认为现代经济过分复杂，是否干预应主要由总统和国会决定，不宜由法院过多干涉（即“司法自我节制”）。也是因为如此，教科书通常将“洛克纳时代”称为“司法行动主义”的时代，而将1937到1954称为“司法自我节制”的时代，而我们前面提到的1954年“布郎案”则是又一个“司法行动主义”时代的开始。“布郎案”之所以关键，原因也在这里。

　　我们现在略为总结一下。当代美国宪法辩论背后有整个二十世纪宪法史的背景，其主要特点就是出现两次“司法有为或司法行动主义”，但-上的方向却恰好相反，即世纪初的是“积极有为的保守司法”，而下半世纪则是“积极有为的自由派司法”；而且他们着重的领域也完全不同，即“洛克纳时代”法院主要关心的是经济领域，而从五十年代以后，法院主要着重的是所谓civil liberties领域，即社会解放方面。一般来说，对“洛克纳时代”已经没有什么争议，即使当代美国保守派也没有人会为“洛克纳时代”翻案，因为那个阶段被公认为美国宪法史上最低点，其原因一是如当时的大法官Holmes所批评，法院不是以宪法为根据，而是以社会流行的意识形态即经济自由主义为根据来判案；其二是严重破坏三权关系，亦即法院过分强势地干预本应属于立法和行政方面的事务。这也是“洛克纳时代”与五十年代后自由派法院之行动主义很重要的一个不同所在，即“洛克纳时代”司法干预的对象主要是立法部门（国会）和行政部门（总统），因此表现为强烈的司法与立法和行政的冲突；而下半叶自由派法院则较少直接与立法和行政发生冲突，而是着重在公民自由领域积极有为，主要表现是“创造”了很多新的“公民基本权利”（例如堕胎的权利，同性恋的权利，以及犯人的自我保护权利等等）。美国保守派的极大愤怒是这些“新权利”极大地改变了美国社会，因此强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”，而自由派法院则声称这是从宪法精神中可以引申出来的基本权利。由此引出来的问题是，到底什么是法，到底谁有权制定法，到底如何解释法，以及法制与社会变革的关系如何，等等。我们其实从这里也可以看出象施特劳斯学派这样看上去很晦涩的哲学为什么在美国八十年代有这么大的影响，其基本问题是到底有没有“自然的权利”，如果没有“自然的权利”，那么什么都可以成为人的权利，例如今后如果儿子要和妈妈结婚，父亲与女儿做爱，甚或人与猪狗做爱结婚，是不是也应该都是“宪法权利”，因为都是他们的个人自由，并没有妨碍他人，完全可以符合自由主义原则的。这些问题与后现代福科等人提出的问题在深刻程度上是一样的，例如什么是“正常”什么是“不正常”，什么是疯的什么是不疯，什么是病人什么不是病人，对法律而言什么是罪犯什么不是罪犯，什么要负法律责任什么不要，说到底就是什么是对错，什么是是非，什么是善恶，根据何在？如果没有根据，则所有我们人类习以为常的“社会分类”（classification）例如有罪无罪、有错无错就都成了问题。如此问下去自然会发现最简单最明白的问题其实都是最复杂最不明白的问题。美国宪法界争论这些年来与-哲学道德哲学的争论紧密联系在一起，原因也在这里。

　　这信东拉西扯太长了，以下我分几类列举出一些书目供你参考，有些书我略作说明：

　　一、背景方面

　　关于洛克纳时代到美国新政这一段，我信中谈得不太多，但这一段特别新政是美国宪法史上最重要的“宪政变迁”，隐含问题甚多，而且与目前中国经济改革时代的法律思考实际上关系比较大，此地仅举以下三本：

　　1、 Paul Kens， Judicial Power and Reform Politics： the anatomy of Lockner v. New York， 1990；

　　2、 Howard Gillman， The Constitution Besieged： The Rise and

　　Demise of Lockner Era Police Powers Jurisprudence， 1993

　　3、 William Leuchtenburg， The Supreme Court Reborn： The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt， 1995.此书作者是研究新政的老辈权威学者，此书篇幅不大，但对新政时期高院先击败罗斯福然后又被新政改造的过程讲得很清楚。

　　二，关于“司法复审”理论

　　1、Alexander Bickle， The Least Dangerous Branch， 1962，此书以前是“司法复审”理论的经典，现在常被看成比较保守，其实不然，作者曾任著名新政大法官Frankfurter的秘书，因此此书实际主要仍是从新政时期高院与总统的冲突这一教训而特别强调法院要有prudence即司法自我节制。作者对美国“司法复审”创始人马歇尔大法官的批评很有名，因为他强调一个法律是否违宪在大多数时候并不是自明的（亦即并不象马歇尔所说那样高院在这方面有当然的权威），而只不过是总得有什么人作最后决定的政策问题。书名来自《联邦党人文选》，即所谓司法部门虽然权力不来自人民授予，但与立法和行政部门相比，其权力比较虚，所以是“最不危险的政府部门”。

　　2、Jesse Choper， Judicial Review and the National Political Process， 1980.此书或可看成是在两个大案以后美国自由派宪法学家的初次理论总结、作者为伯克利法学院院长，出版后得法学界最高奖。作者提出对“司法复审”的一种所谓功能分析，亦即企图说明在哪些方面属于高院的干预范围，基本是认为高院应该集中在公民自由和权利方面，而不要多干预行政和立法方面，这是非常典型的自由派立场。

　　3、Robert Burt， The Constitution in Conflict， 1992， 此书提出一个所谓“宪法解释的三部门说”（three-branch theory），主张法院有权判国会或总统违宪，但这个判决只具有建议性，除非三大部门都同意才有正式宪法效力。这一看法似乎包括罗尔斯等都比较赞成，可参罗尔斯特别欣赏的下书：

　　4、Stephen Macedo， Liberal virtues ： citizenship， virtue， and community in liberal constitutionalism， 1990.

　　5、Cass Sunstein， One Case At a Time， 1999此书提出“司法最小主义”的主张，并认为这是最近美国高院的倾向而特别认为代表今后的方向，与作者较早的Legal Reasoning and Political Conflict都是晚近美国自由派宪法学界最值得注意的。我自己对Sunstein特别欣赏，认为他远高于Dworkin，虽然两人都属于自由派，但Dworkin常常把法学当作一种纯粹的理论科学，而较忽视法学的实践性，Sunstein则特别强调宪法的“不完全性”、开放性，现在尤其强调最高法院要“leaving things undecided”。Sunstein比较代表自由派法学家中强调“司法自我节制”的一派，该书明确表示他与上举的Bickle的主张有相似之处。注意作者与上举3、4都代表自由派宪法学界强调宪法并非只是法院的专利，都主张真正重大的决定应该主要是民选的立法和行政的事。这一点可特别参看下面这本：

　　6、Robert A. Licht， ed.， Is the Supreme Court the Guardian of the Consititution？ 1993，其中著名史家Gordor Wood 的“Judicial Review in the Era of the Founding” 颇为人引用。

　　三、关于原旨解释

　　“原旨主义”（originalism）是当代美国保守派宪法学家的主要口号，即强调法官释法必须完全按照宪法制定者或宪法修正案作者的原意来解释，不能随意引申。关于所谓“司法有为”还是“司法节制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，最后都落实在这个问题上。因为所谓“司法有为”总是通过“司法解释”来达成的，而一度争论的所谓“解释不解释”多少是误导的，因此最后都成为是否按原旨解释的问题。抽象而言，这一问题几乎不是问题，因为如果法可以随意解释，就变成了法律的反面即“任意性”（arbitrariness）。但麻烦的问题当然在于，宪法语言往往非常一般而可作多种解释，而且事实上美国高院的判决史本身就是这种多重解释的标本，人人都会表示他的判决是按照原旨的，而要争论哪个才是真正的原旨则可以永远争论下去。

　　这里最有名的代表可能即是Robert Bork， The Tempting of America： The Political Seduction of the Law， 1990，作者在里根时代被提名为最高法院大法官，但被自由派为主的参议院否决，成为八十年代美国的重大-事件，也是司法问题上自由派和保守派之间最你死我活的冲突。此外，我在最前面提到的施特劳斯派的Walter Berns 的 Taking the Constitution Seriously也属于这个主张，这里可以看出施特劳斯派的“诠释方式”在美国的-含义，即他特别强调“诠释”必须要体会原作者的意旨，前提是承认原作者的权威。反过来这里也可注意后现代理论之大玩author与authority之关系的真正-意义所在。

　　不过请注意“原旨主义”可以有很不同的形式，这一点可特别参看：

　　Gregory Bassham， Original Intent and the Constitution， 1992， 评述各种不同形式的原旨主义解释；另一个很有用的文集是：Rakove， ed， Interpreting the Constitution： The Debate over Original Intent，1990

　　四、关于美国宪法第14条修正案

　　与“原旨解释”等问题相关特别大的是第十四条修正案，这是美国宪法界的攻防重镇。这条修正案是南北战争结束以后的产物，基本含义是大大扩张了中央政府的权力，特别是中央政府对于地方即各州政府的权力。但重要的是，前面说的“布郎案”和“罗伊案”都是用这条判的，而且“洛克纳时代”主要也是用的这条修正案。因此专攻这条修正案的法学家特别多。我们在这里也最可以看出所谓“原旨解释”的麻烦所在，例如布郎案用的是其中的“平等保护条款”，这著名条款其实就是一句话：nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws，试问从这一句话如何确定“平等保护”的范围？“布郎案”的争议首先就在于高院的判词明确表明这条文不必完全按照当时制定条文的意思，而必须按“今天”的美国社会来衡量，这大概是“原旨主义”的最初争论来源。

　　但“平等保护条款”还不是最麻烦的条款，更麻烦的是罗伊案用的“正当程序”条款，而这恰恰也是“洛克纳案”用的条款，因此特别敏感。这条款也是一句话：nor shall any State deprive any person of life， liberty， or property， without due process of law； 这条现在通常被称为“实质程序”（Substantive Due process）， 麻烦之极，因为高院及其支持者是将这条款中的“自由”一词扩展为包括autonomy和今日所谓privicy，因此女人堕胎与否是女人的自由和宪法权利；但反对者认为高院的判决恰恰违反这条款中的“生命”这个词，即剥夺了未出生婴儿的“生命”。因此争论的问题远远超出堕胎问题本身，而涉及到什么是“生命”，什么是person，以及什么是“自由”，其中是否可以包括宪法文本中没有的所谓privacy，等等，简直象中世纪经院哲学，美国的法学家不作哲学家也不行。这里顺便说明，这两个案子现在的合法性地位不甚相同。“布郎案”基本是铁案，以后不可能再翻案，事实上现在也很少有人敢直接攻击这个判决，这是因为黑人的问题或种族的问题上美国的-共识基本是达成的，很少有人敢于直接再说黑人就应该受歧视或应该是二等公民。但这是就现在而言，1954年判决的时候当然完全不同，因为它象征着美国宪法史上最“自由化法院”的时代的开端，也是“司法有为或司法行动主义”的象征。但“罗伊案”则不同，今后仍然完全有翻案的可能，但一旦翻案，将会引发全美-的大风暴，因为这个案是美国自由派和保守派的生死之争，因此高院现在都以非常实用主义的态度避免触发危机。

　　关于14修正案方面比较早特别有影响的书是：

　　Raoul Berger， Government by Judiciary： The Transformation of the 14th Amendment， 1977，此书大概最早提出originalism.

　　John Ely， Democracy and Distrust： A theory of Judicial Review， 1980.此书在当时是“司法复审”理论界很有影响的一本，后来常被称为代表所谓“结构解释”，亦即他认为宪法某个条款应该如何解释只有以全部宪法文献的general thems来理解，不可能就条款本身扣字眼。该书认为14修正案恰因为其条款含义含糊，给了一种“新的”司法权力。

　　关于14修正案的一般情况可参

　　Hermine Meyer， The History and Meaning of the 14th Amenement， 1977；

　　五、法律与-

　　关于法律与-的关系在美国通常集中在法院与-过程的关系。原本的宪政设计之所以规定联邦法官（注意并不包括州的法官）由总统任命而非人民选举，以及法官任期终身，都是为了使法官和法院可以相对处于-过程之外，但美国自从“布郎案”以来，法院事实上日益处在美国-的“风暴中心”，可特别参见：

　　1、David O‘Brien， Storm Center： The Supreme Court in American Politics， 1993

　　尤其从八十年代开始，最高法院法官候选人被要求在听证时陈述其对以往案例的态度，实际就是要求法官们对全国重大-争端表态，导致法官确认过程的复杂化，这方面可特别参见：

　　2、Mark Silverstein， Judicious Choices： The New Politics of Supreme Court Confirmation， 1994；

　　亦参较早的谈总统任命法官之-考虑的书：

　　3、H. Abraham， Justices and Presidents： A Political History of Appointiments to the Supreme Court， 1974

　　法院回避-争端的主要方法在于如何安排其工作日程，什么案回避，什么案推迟等等，可参：

　　4、Perry， Deciding to Decide： Agenda Setting in the United States Supreme Court， 1991；

　　-学界近年研究最高法院有两个比较值得注意的方面，一是研究法院如何受公共舆论的影响，其基本倾向是认为最高法院其实或迟或早都跟民众舆论走，并起不到真正的独立判断。另一则是颇有名的所谓“态度模式”（Attitudinal Model），即研究最高法院法官在判案时的投票模式，认为法官判案完全可以“预测”，即基本完全按照他们各自的意识形态倾向投票。这两个方面的研究自然都突出“司法”是否超脱-，甚至是否可能司法公正的问题，参看：

　　5、Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， 1989.

　　此外，《美国-学评论》American Political Science Review 对这个问题发过好几篇研究结果，例如1993年有：“The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution？ The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decision，”等；

　　6、Jeffrey Segal and Spaeth， The Supreme Court and the Attitudinal Model， 1993

　　（不过这个模式的解释力有一定限度，即它只能解释在任法官的“态度模式”，但无法解释有些法官被任命后常常使任命者大失所望的问题，例如Warren本是由保守派的共和党总统埃森豪威尔任命的首席大法官，却偏偏成了有史以来最激进的自由派最高法院；同样，Burger是由共和党总统尼克松发誓要纠正Warren法庭的自由派天下而任命的首席大法官，哪里会想到偏偏这个法院却判了更加惊天动地的Roe案，虽然Burger本人是相对保守的；现在的所谓Requenst Court则是保守派、自由派和中间派的三分天下，在重大案子判决时主要看中间派偏向哪一边。）

　　六、宪政变迁问题：

　　这方面此信尚未及多谈，暂参以下诸书，特别有用的一个文集是下面的1，包括各家的说法：

　　1、Sanford Levinson，ed. Responding to Imperfection： The Theory and Practice of Constitutional Amendment， 1995

　　2、Gerald Rosenberg， The Hollow Hope： Can Courts Bring about Social Change？ 1991

　　3、Peter Nardulli， ed， The Consititution and American Political Development： An Institutional Perspective， 1992

　　4、David Kyvig，Explicit and Authentic acts ： Amending the U.S. Constitution， 1776-1995，1996.此书可能是目前对美国“修宪史”最详尽的研究之一，篇幅甚大，着重突出的是“罗斯福新政”公认导致美国有史以来最大宪政变迁，但并没有以“宪法修正案”为手段。作者的观点则认为变革成果只有以“宪法修正案”才能真正巩固，否则改革多年以后仍然可能被翻案。这个观点Sunstein等都不是很同意，即认为未必以“宪法修正”为手段就最好，这里亦参看罗尔斯等都比较认同的耶鲁宪法学家Ackerman的双重宪政说：

　　5、Bruce Ackerman， We the People， 第一卷，1991

　　最后，就研究美国宪政传统而言，前面说的Shklar晚年的Tanner Lecture也是必读的，篇幅很小，题为American Citizenship， 1991.她的一个基本洞见是指出所有美国宪法和-理论历来都贯穿对同一个中心问题的基本关注，这就是美国的相对-平等与持续的社会不平等之间的高度张力，这是美国社会-生活的全部张力和动力所在，也是美国政法理论历来的中心问题（她这书因此也是简单的两部分，第一部分是Voting，第二部分是Earning，即投票与挣钱，投票权是越来越平等，挣钱则总是越来越不平等）。她特别指出这种张力成为所有-法律思考的的中心是美国非常独特的，从来不是欧洲传统思想的中心问题，因此使得欧洲传统理论很难适应美国。例如她认为托克维尔虽然看到这种张力，但托克维尔的理解则完全是欧洲的，即将问题区分为一个是平等，另一个是自由，但在美国恰恰是自由历来就是在平等的意义上来理解，而平等又是在自由的意义上来理解，因此美国人说“自由”往往说的是平等，而说“平等”又往往就是在说自由，因此根本就永远混在一起，是欧洲人很难理解的。同样的道理，她在另一篇文章中批评她的朋友伯林所谓两种自由对美国完全没有意义，因为在美国这两种自由从来分不开。我想我们其实可以补充说，她所谓“美国特有”的现在已经可以说同样是“欧洲的”或西方的，亦即现在是美国领着欧洲走，而不是欧洲领着美国走。

　　中国学界现在的一个很大问题是对五十年来美国-实际了解很少，因此谈论自由主义和宪政与民主时往往非常似是而非。我以为中国学界现在的问题是要尽快摆脱哈耶克之类五十年代西方人打造的“意识形态化的所谓西方”，尽量注重那些对西方本身的研究。不仅是要进入七八十年代以来的各种理论，而且更重要的是通过这些来全面地重新了解西方的全部思想学术历史，因为事实上这部历史现在几乎完全被重写了，施特劳斯的意义是在这里，其他包括自由主义学界同样都在重写西方的历史，例如罗尔斯突出了康德的传统，而后罗尔斯的自由主义现在则特别关注康德和亚里士多德的结合问题，等等。晚近三十年来西方思想学术的最丰富成果并不是这个理论那个主义的几条干巴巴的理论，而是对西方历史传统的自我理解大不同于以往。我上面说施特劳斯的重要性并不在于他那些有名的说法例如“隐秘的”或“自然权”之类，而是这些说法形成了对西方-思想史的一种全新读法和看法，这种读法是以往西方没有的。自由主义同样，从前首先谈的都是洛克，现在洛克几乎被打入了冷宫，霍布士的重要性反而大大上升。而在美国宪法学方面，中心的问题实际是全面重读重写整个美国历史，因为宪法理论的几乎所有问题都涉及对美国历史的理解，因此焦点之一成了所谓original intention 问题，翻译成中文其实就是“祖宗成法”到底是什么，祖宗们到底给子孙们立了什么规矩，这些规矩怎么理解，怎么执行。我上面说现在是三个阵营－保守派，自由派，激进派，我们现在可以用“祖宗成法”问题很简单说明他们的区别何在：激进派中最激进的其实就是说“祖宗成法”早已过时，要变法，而且要不断变法；最保守的保守派则坚持“祖宗成法”绝不能有半点走样（当然怎么叫不走样本身就可以吵得不可开交）；自由派则最尴尬，因为他们既要祖宗，又要变法。（不过我个人认为，至少在法学界，过分激进的取向无论是批判法学还是后现代法学都难以走得太远，因为“法”毕竟不是“文学”，总是要讲规范和秩序的。如果一个社会共同体的法学主流完全是批判法学或后现代法学，只是讲颠覆规范和瓦解秩序，那么我们有理由怀疑这个共同体的法律秩序多半已经或即将瓦解了。但这当然并不意味可以不重视或否认激进学派的价值，因为激进往往有“理论”上突现问题的价值，虽然有“实践”上的危险）。

　　我在这里想说的是，西方所有所谓理论都涉及对西方历史和传统的重新理解和解释，因此这个历史和传统对他们是活的而且越解释越厚实越多样。我们现在则极端麻烦，我们当然也有很多人研究比方说王安石变法，可是王安石这么变还是那么变大概没有人觉得对我们现在还有什么关系。当年康有为提出孔子变法，弄出轩然大波，表明那时中国历史和传统如何解释对中国人是非常相干的。现在则不然，中国人的所有参照都是西方，但问题恰恰在于中国人了解的西方大多数都是靠不住的东西，是非常单薄抽象的一些教条，大多是“意识形态化的所谓西方”。事实上现在中国学界的一个很大问题是常常不知道人家到底在辩论什么，因为不知道人家到底在想什么问题。基本来说中国人最容易读明白的是哈耶克波普尔一类，因为哈耶克的问题就是中国人自己的问题，即如何批判社会主义。但问题在于当代最重要的西方思想学术的中心问题都不是如何批判社会主义，而是如何检讨西方本身以及西方往何处去的问题。在这些问题上老实说中国学界基本上尚未真正进入西方的脉络，因此就常常乱弹琴。如果是创造性误读当然好，问题是多半是低能误读，即总是从很低的层面想问题。我认为，我们中国人今天如果要思考“中国今后”的问题，最要紧的是要摆脱丝克拉所说的那种“意识形态化的所谓西方”，要全面重新研究西方，尽可能真切地了解西方思想和社会的复杂层面。我事实上认为九十年代以来我和国内许多老朋友的分歧都与此有关。我个人在八十年代就对许多人批判传统马克思主义这类毫无兴趣，我关心的是如何进入西学脉络。九十年代以后我更加没有兴趣这类批判，因为我认为整个一个时代已经过去。我诚然知道作为社会现实很多东西都在，但我认为作为“思想问题”这些都过去了。因此我认为要紧的问题恰恰是要尽快摆脱再被那些问题束缚，尤其要摆脱落入西方五十年代思维的圈套，绝对不要想当然地认为那些批判社会主义最有力的工具也就是最帮助了解何为西方的钥匙，那会大错特错的。对中国的“过去”，当然仍然需要检讨，但那必须是在“新”的起点和高度上来批判检讨，而不是目前这种往往仍然以“意识形态化的所谓西方”为对照来简单批判。