黄宗智：中国法律的现代性？
美国加利福尼亚大学与中国人民大学
清华大学人文与社会高等研究中心
摘要：“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程，而不是任何单一的意识形态或理论。本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性，包括继承-养赡、物权、赔偿、离婚等主要民法领域，并拧出中国共产党创建的法庭调解制度以及中国古代以来的实用道德主义思维方式，指出它们和西方今日追求“非诉讼纠纷解决模式”的运动以及美国的实用主义法律传统的诸多共识。作者认为，中国法律今日的去向既不简单在于西方的形式主义权利法律也不在于中国的实用道德主义传统的任何一方，而应寓于两者在制度上的长时期并存、融合、分工、竞争和相互影响。
关键词：现代性，[美国]古典正统、实用主义，后现代主义，实践的历史，继承法，典权，赔偿法，离婚法，法庭调解，非诉讼纠纷解决模式，实用道德主义
人们多从理论角度来理解现代性。譬如，或求之于自由主义，或求之于马克思主义。本文强调，现代性的精髓不在于任何一种理论或意识形态，而在于历史的实际变迁过程。以思想史为例，现代性不在于西方启蒙以来的两大思想传统理性主义（rationalism）和经验主义(empiricism)中的任何一个，而在于两者18世纪以来的历史上的共存、拉锯和相互渗透。以科学方法为例，其真正的现代性不简单在于理性主义所强调的演绎逻辑，也不简单在于经验主义所强调的归纳逻辑，而在于历史上的两者并用。更宽泛地说，西方各国政治经济的现代性不在于古典自由主义所设想的完全放任的资本主义市场经济，也不在于其后呈现的福利国家，而在两者的拉锯和相互适应、相互作用。以美国或英国为例，其政治经济的现代性并不简单地在于亚当斯密型自由市场的“看不见的手”所主宰的纯资本主义经济，而在于历史上资本主义制度面对多种下层社会群体的运动而做出逐步妥协之后形成的结果——也因此在个人的政治和经济权利之外，另外形成了所谓的社会权利（social rights）。今日的资本主义国家，既是资本主义制度的国家也是社会保障制度的国家，而不简单地是其中任何一个。西方各国的现代政治实际上长时期处于分别代表这两个不同倾向、不同利益群体的党派之间的拉锯，而不在于其中任何一个的单一的统治。
当然，我们需要区别“现代性”与现代历史。本文的理解是把“现代性”等同于追求现代理念的历史实际。现代的理念包括科学知识、工业发展、公民权利等等，但是，这些理念不等于单一的理论或意识形态或历史途径，而在于追求这些理念的多样的历史实际变迁过程。
在法律领域，现代法律的精髓同样地并不简单地在于倾向理性主义的大陆形式主义法律传统或倾向经验主义的英美普通法传统的任何一方，而在于两者的共存和相互渗透。譬如，美国的所谓 “古典正统” (classical orthodoxy) 法律思想，虽然脱胎于普通法传统，其实乃是高度形式化的结果。人们一般把此“正统”起源追溯到从1870年开始执掌哈佛法学院院长职位的Christopher Columbus Langdell，他对美国现代法律形成影响极其深远。它不同于德国从18世纪启蒙时代理念的个人权利前提出发而通过演绎逻辑拟成的形式主义法律；它是从先例（case precedent）出发的，但试图从先例对契约和赔偿的法理做出系统整理和概括，通过演绎推理而建立逻辑上完全整合的法律体系。在精神上，它之强调普适性、绝对性、科学性是和德国的形式主义法律一致的[①]。对Langdell来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）一样，从有数几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），尔后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况。因此，也有人把Langdell代表的“古典正统”称为美国的法律形式主义（legal formalism）传统[②]。
虽然如此，我们并不能简单地把美国现代法律等同于其古典正统。它自始便受到法律实用主义（legal pragmatism）的批评和攻击，其主要代表人物乃是Langdell在哈佛的同事，以法律实用主义始祖著称（后来当上最高法院大法官）的Oliver Wendell Holmes。Holmes特别强调法律的历史性，否认其具有永恒真理的普适性，认为法律必须应时而变，并且必须在实践中检验，通过社会实效来辨别优劣[③]。 此后，法律实用主义更导致了1920年代的法律现实主义（Legal Realism）运动的兴起(两位主要人物是Roscoe Pound和Karl Llewellyn，虽然两人之间多有争论)，在认识论上排斥理性主义的演绎方法而坚持经验主义的归纳法，在精神上继承了实用主义之强调法律的社会效应，在方法上更进一步纳入了新型的社会科学，尤其是社会学[④]。 在其同时，实用主义在整个知识界产生了更广泛的影响（其哲学界中鼻祖是William James 和与中国有较深渊源的杜威John Dewey）。到了20世纪七、八十年代之后，更有新实用主义(Neo-pragmatism)的兴起，重点在实用主义的认识方法，反对理性主义的绝对性[⑤]。 此外，更有具有相当影响、比较激进的批判法学潮流（Critical Legal Studies），例如哈佛法学院的巴西裔教授Roberto Unger，试图在资本主义（自由主义）法制和（国家）社会主义法制之外寻找第三条途径。
美国法律的现代性的精髓并不在于这些多种传统之中的任何一种理论，而在于其在一个相对宽容的政治社会制度中，各家各派通过各种不同利益群体的代表而多元共存，相互影响、相互渗透。现代美国法律既有其形式主义的方方面面，也有诸如现实主义和实用主义的成分。以最高法院的组成为例，在九位大法官之中，古典正统派与其反对者长时期并存。1930年代之前半个世纪中，古典正统派成员一直占优势，但其后相反，最近又再反复[⑥]。 当然，现代主义意识形态带有相当强烈偏向于单一理论极端的倾向。虽然如此，我们如果试图追求“现代性”于其中任何单一理论便会失去其历史实际。
一、后现代主义与现代性问题
近年来西方的后现代主义，和西方许多其他理论一样，对现代性的理解同样地主要集中于现代主义的理论表述而不在于其历史实践。它对18世纪启蒙时代以来的现代主义的批评主要集中于其认识论，反对其在认识上的唯我独尊的意识形态——即以为通过理性，通过科学方法，可以得出绝对的、普适的、永恒的、超历史的真理。以Clifford Geertz为例：他强调一切认识的主观性，把认识比喻为法庭上各执一词的双方，各为其雇主作说词，其实并无超然的绝对真理和真实可言，借此攻击启蒙现代主义在认识论上的绝对性。他自己则特别强调一切知识的地方性(local knowledge)，或者说是特殊性或相对性[⑦]。
这股潮流在国内有一定的影响，其原因不难理解。首先是因为它对西方的启蒙现代主义意识形态提出的质疑，带有一定的非西方中心化的内涵。对许多中国学者来说，面对1980年代以来的全盘西化潮流，这是具有一定吸引力的。后现代主义的贡献主要在于其对19世纪以来影响极大的实证主义（Positivism）思想潮流的质疑，否定所谓“客观”存在和认识，否定迷信所谓的科学归纳方法。它在知识界的攻击目标主要是各门社会科学中流行的实证主义。此外，它也是对马克思主义唯物主义的反动，强调主观性。一些国内学者借此来否定简单的法律移植论，有的更借以强调中国自己的“本土资源”，以及中国传统的所谓“习惯法”，将之比喻于英美的普通法传统[⑧]。
但是，后现代主义所攻击的“现代性”其实主要只是现代主义的表达而不是西方现代的实践的历史。我们可以仍以Geertz为例。他强调一切认识只不过是像在法庭上纵横驰骋的律师，各执其说辞，而其实只不过相当于受雇的枪手，可以为其雇主杀人。无论是在法庭上还是在知识界，都没有所谓客观事实、没有绝对的真实可言。因此，Geertz全盘否定现代主义及其所谓的现代性，否定任何所谓的客观认识，强调一切认识的相对性，无论在知识界还是在法庭上都如此。但是，现代美国法庭在实践中并不简单依赖双方各执一说的律师的话语，而更关键地依赖法官和陪审团对真实的追求，尤其是陪审团。它认为，在双方的律师尽其所能各执一说之后，从普通人中选出的陪审团可以凭他们从日常生活中得出的常识做出对事情真相以及诉讼双方对错的可靠判断，凭此判决有罪与无罪、胜诉或败诉（当然，它承认人与人为的制度是不可能得出——唯有上帝才能知道的——绝对的真实的，只能在法律程序的范围之内得出接近于绝对真实的法庭真实）。我认为这才是美国法律的现代性的真正精髓。它不在于双方律师的说词的任何一方，不在于任何单一的意识形态传统，而在于容纳不同说词的制度以及法庭追求真实的判决和实践。现代美国的法庭以及法律制度的性质如果真的是像Geertz的分析那样，那真是完全没有公正可言，也绝对不可能长时期维持。实际上，美国现代的法律制度虽然缺点众多，去理想很远（别的不用说，它是人类有史以来诉讼最最频繁的一个制度），但绝对不是像Geertz描述那样完全没有客观真实可言的制度。
更广泛地说，美国现代的政治制度也如此。它的实践的历史不仅仅在于“右派”的共和党的放任资本主义市场经济的表达，也不在于“左派”的民主党的政府干预的社会公正的表达，而在于两者长时期在它的政治制度下的拉锯和妥协。我们不能把这个政治制度的现代性简单等同于两党的表达和话语中的任何一个，那是脱离历史实践过程的理解。
Geertz的后现代主义理论继承了西方现代以来在形式主义演绎逻辑传统影响下对一切理论所作的要求：要其抽象化，提高于实际之上，前后一贯，逻辑上统一。因此，导致了脱离实践的夸大其词，言过其实。这是西方启蒙时代以来许多理论的共性，从原来的理性主义和经验主义下来大多如此。但这种倾向并不能代表西方现代实践的历史。其实，接近于真正的历史“现代性”的乃是那些试图融合理性主义和经验主义两大传统的思想。美国的实用主义便是其中一个例子，它既否定任何认识的绝对性和永恒性，也同时强调对事实的严谨认识，以及对经验的系统整理和概念化（也因此完全不同于后现代主义那种怀疑一切认识的态度）。现代的实践的历史乃是这些诸多理论的共存和在现代政治经济制度之中相互作用所引起的后果，不在于任何单一理论或意识形态。我们也可以这样理解：实践的历史没有理论那么简单、美好，但也没有理论那么片面、偏激。它充满矛盾和妥协，也因此更符合现代历史真实。这是我个人对于 “现代性”的理解，其关键在于把“现代性”置于一定的历史情境之中通过其实践过程来认识。现代性的实质内涵寓于对现代理念的追求的多样化历史实践而不是单一的理论约定。
二、中国法律的现代性？
从理论表达——也可以说从话语——来看，中国近百年以来的法律改革多次反复，很难从其中拧出可以称作为现代性特征的内容。首先是清末和中华民国时期对传统法律的全盘否定，以及国民党政权从西方，尤其是德国的形式主义法律的全面移植。然后是中国共产党对这种所谓“资产阶级法制”的全盘否定，以及其以社会主义的苏联为模范的立法，然后是在中苏分道扬镳之后的主要依赖本土资源，尤其是农村的和革命运动的调解传统，最后是改革时期的再度大量引进西方法律，几乎是全盘西化，而又因此激发了相应的批评和 “本土资源”的呼声。我们若仅从理论和话语的历史来回顾，近百年来中国法律所经历的道路真是万分曲折，多次反复，步步艰难。
在这样的历史语境中，有关中国法律现代性的讨论极其容易陷于意识形态的争论，或提倡西方某一种理论和法律传统，或坚持维护中国传统和中华民族的优点。最近有关《物权法》草案的争论，便带有强烈的意识形态因素[⑨]。 本文强调，我们要把脱离实际的意识形态争论置于一旁。
无论是从西方移植还是从本土继承，关键都在实际的运作。从移植的观点来看，当前的大问题是引进的理论和原则都不容易付诸实践。众所周知，从西方引进的以维护权利为主导思想的法律原则，很容易被吸纳到中国现存的官僚制度中去，权利的维护很容易变质成为权力和关系的运作，以及不同利益集团之间的“摆平”。因此，法学界“移植论”的部分人士，认为建立完整的制度和程序乃是当务之急。另一方面，“本土资源”论者希望提炼出中华民族特有的优点，要求挖掘中国法律的现代性于其传统或民间习惯，反对中国法律的全盘西化。
相较之下，本土论比较缺乏具体意见，尤其是立足于中国传统的历史实际的具体意见。本文因此偏向讨论中国法律历史中的现代性的一方面。本文首先强调，我们如果能离开抽象的理论争论而从近百年的法律实践来看，则可以看出现代中国法律已经初步成形，既有它自己的特点，也同时具有西方与中国传统的成分，既有相当明确的道德价值观念，也有相当明确的实用性认识方法。其组成因素既有清代遗留下来的成分，也有可以称作为中国革命的（排除其全能主义政权而突出其“革命的现代性”的部分）传统，而在两者之外，更有从西方移植（并经过国民党政府修改）的成分。这个混合体看来似乎是个大杂烩，但其中其实已经形成了一些积极的特征，以及多元并存的原则和方法，足可以称为具有中国特色的现代性。
这样突出中国法律传统中的现代性，用意并不是要排除从西方引进法律，更不是要回避其在中国运作中的诸多困难，以及毛泽东时代遗留下来的众多弊端。作者认为，中国法律改革的将来不在于移植论和本土论的任何一方，而应该在于两者在追求现代理念的实践中的长时期并存和相互作用[⑩]。这是作者的总的设想。以下是一些具体的例子。
1．继承与养赡
国民党1929-1930年的《中华民国民法》采用了1900年的德国民法典的男女继承权平等的法则（第1138条）[⑪]。 从法律条文的表面来看，农村女儿对家庭土地和住宅的继承权在法律上是和兄弟们平等的。但是，在实际运作之中，法律条文并没有起到其字面意图的作用。首先，正如白凯在《中国的妇女与财产》书中已经指出，即使是在城市，新法律条文也只适用于死后的财产分割，而并不影响生前的财产分割[⑫]。 我们知道，当时农村家庭一般都在父母亲生前由兄弟们分家，而这并不违反新法律条文，因为根据新法律的基本精神，拥有所有权的个人是可以没有约束地在其生前处理其财产的。正因为农村人大部分于生前便分家，新法律条文关于死后的继承规定对农村实际生活影响十分有限。至于当时农村社会中相当普遍使用的“养老地”习俗——即在生前分家时便分出部分土地用来支付父母亲生前养老以及死后殡葬的花费（即农民之所谓“生养死葬”）——也同样不受新法律的继承法原则影响[⑬]。 总的来说，民国时期中国农村在遗产继承方面仍旧是按照传统习俗进行的。这一点我已在《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》书中详细论证[⑭]。
这个事实背后的道理很明显：当时农村女子一般仍旧是出嫁到别村的，而家里老人的养赡长时期以来都由留村的儿子承担。在这样的客观社会现实之下，如果出嫁的女儿真能根据新法律条文而分到与兄弟们相等的份地，立刻便会威胁到父母亲赖以养老的土地，无论是家庭的农场还是特地拨出为养老用的“养老地”。在农村小农经济长时期延续的现实之下，耕地仍然主要是一家所有而不是个人所有，它是全家人的生活依赖，是父母亲倚以抚养孩子的生活源泉，也是父母亲赖以养老的主要资源。女儿们，正因为大多是“出嫁”的，不大可能肩负起双亲的养赡。双亲老年要依赖留村的儿子生活。正因为如此，一家土地的继承权一般必须给予儿子而不是女儿。（当然，中国农村有一定比例的入赘女婿——在我自己长时期调查的上海市郊区松江县的华阳桥村便相当普遍。）
当时的国民党法律并没有在法律条文上正式处理这个社会实践与新法律条文之间的矛盾，也没有针对现实而创建不同于其赖以为模范的德国民法典的继承原则。它只在法律条文上采纳了德国民法的男女继承权利平等原则的同时在行动上不干涉农村男女分家不平等的社会实际。我们可以说它最终不过是睁一只眼闭一只眼地对待农村固有习俗。国民党民法典虽然几乎全盘模仿了西方的继承法律，但在实际运作之中，它是新旧并用的，新法律主要限于城市，农村仍旧；新式条文与现实运作并行。
进入中华人民共和国，法律条文在1985年正式颁布的《中华人共和国继承法》上和国民党民法同样规定性别平等权利原则（第9、10、13条），但是，和国民党法律不同，《继承法》同时创建了协调性别平等原则和社会实际的法律规则。它明确地把继承权利和养赡义务连接了起来：“对被继承人进了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”（第13条）[⑮]。 这样，儿子之所以优先于女儿继承家庭财产是因为他们尽了养赡老人的义务，而不是因为他们是男子；女儿如果尽了这样的义务而儿子没有的话，同样可以优先继承。在逻辑上，法律条文既保持了男女平等原则又照顾到了社会实际，尤其是农村惯习。这里成文法可以说是在法理层面上正式解决了20世纪中国继承法中长时期存在的条文与实际间的矛盾。
当然，在毛泽东时代土地所有集体化，已无什么家庭土地可言，但是，当时中国传统农村养赡的基本逻辑仍然存在：父母亲老年时仍然须要依赖留村的儿子来抚养。当时虽有由农村集体提供的所谓“五保”制度，实质上绝大部分农民老年依赖的仍然是儿子的赡养，虽然表现为其所得的工分而不是其家庭土地的产物。此外，家庭住宅仍然是一个极其关键的私有财产——老人一般都得依赖其老家为住处，不能依靠出嫁女儿的住家。
上述《继承法》制定的条文不是一朝一夕间形成的，而是经历了长时期的实践经验，包括以最高法院的指示、意见的形式多年试行。这一点我已在《中国民事判决的过去和现在》一文的养赡部分中根据实际案件进行了论证。我们可以从1950年代以后的实际案例中和最高法院的指示中清楚看到这个原则最终法典化之前的运用和形成情况[⑯]。
从民国时期和中华人民共和国时期的异同中我们可以看到中国共产党和国民党在立法上的区别：国民党法律是以移植当时被认为是最先进完美的德国民法为出发点的，其后适应社会实际做出了一些修改和让步，但主宰精神自始是移植，即使对社会现实做出妥协，最终也不过把妥协看作是暂时性的让步，没有积极明确地考虑到创建中国自己独特的现代法律。这点可以见于国民党民法典没有把遵从农村养赡习俗提高到法理层面的事实。与国民党立法者不同，中华人民共和国在对这个问题的处理上，显示了较为积极的在法理上的独立性，创造了新鲜的、不同于西方法律的原则。虽然如此，在毛泽东时代之后的改革时期，主要的立法精神几乎回复到国民党时期那样把西方与现代性等同起来，并没有系统地追寻中国自己独特的现代性。但是，对继承-养赡的处理的例子还是为我们展示了一种创建中国现代独特的法律原则的例子。
在此同时，继承-养赡法律的形成另外体现了一种相当清晰的思维方式，虽然是至今尚未得到明确认可的思维方式。在这种认识精神中，实践优先于演绎推理，而法律条文，包括基本法理的形成，被认为应从实践经验出发，而不是像德国大陆法那样从绝对公理出发通过逻辑演绎而推理成为法律原则的思维方式。这一点也可以见于下面要讨论的物权方面的司法实践。
2．典权
在其物权法中，国民党民法引进了西方个人财产权的原则，规定：“所有人于法令限制范围内得自由使用收益处分其所有物并排除他人之干涉”（第765条）。这种单元性和排他性的产权概念乃是资本主义经济的一个基本原则。而国民党立法者，像今日的制度经济学提倡者一样，认为明确产权乃是经济发展的一个基本条件[⑰]。 但是，在实际运作之中，国民党对社会现实做出了一定的妥协。当时，在农村的土地买卖之中，很少像西方那样“绝卖”，一般都首先使用中国的典形式，只（以土地的约七成代价）出让使用权，但保留长时期的回赎权。这个习俗既是借贷的一种形式，也是土地转让的一种形式，在农村广泛使用。其基本精神是让被经济困难所迫而转让土地的人得能较长时期地保持比较有利的回赎条件，可以说体现了小农社会照顾弱者的道德观念。它也是被国家法律所认可的习俗，被正式列入《大清律例》条文。
面对社会现实，国民党立法者决定把典习俗和法律范畴重新纳入正式法律条文。正如指导草拟新法典的中央政治会议决议说明：“典”权是中国的习俗，不同于西方（德国民法典）的从单元性产权概念得出的“抵押”和“质权”法律范畴。出典人不会像抵押或质权范畴那样因逾期不还债而失去其土地，他会保持它的回赎权。根据立法者的说辞，正因为如此，典权是比较仁慈的制度，因为出典人“多经济上之弱者”，而他们出典土地之后所保留的回赎权体现了“我国道德上济弱观念之优点”，比由“个人本位”主宰的西方法律更先进，更符合西方本身最近倾向“社会本位”和群体利益的新潮流。[⑱]国民党立法的头号人物胡汉民更明确地指向西方法律新近显示的社会公正意识，认为它在精神上比较接近中国原有的“圣王之道”，不同于霸王之道。[⑲]因此，中央政治会议决议保存了《大清律例》认可此习俗的法律范畴，为其在民法典中另列了一章。这样，在从德国移植的法律之上，附加了中国的典权。这也是面对小农经济在现代中国长时期延续的现实的妥协。
进入中华人民共和国，在50年代的集体化之后，土地转让基本绝迹，典地习俗也同样。改革时期，国家法律所确立的是由西方引进的单元性物权原则：1986年的《民法通则》和国民党民法一样，规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权力”（第71条）[⑳]。但是，实际上改革时期农村的土地产权或多或少地延续了解放前的习俗。首先是承包地中土地“使用权”和所有权分离的制度，既可以追溯到德国民法，也可以追溯到革命前的“田面权”与典权习俗。今日在农村中已经出现了革命前的那种土地租佃（承包地的“转包”在实质上可以说相当于解放前的田面租佃）以及典卖（相当于田面典卖）。2005年7月11日公布的《物权法草案》，如果真的颁布使用，会使这些已经相当广泛援用的土地转让形式规范化、法律化。那样，便会更像国民党物权法在实际运作中，既在城市引用西方的单元性、排他性产权原则也在农村援用中国农村传统中的更为复杂多元的产权规则。关键因素是小农经济在现代中国长时期延续的现实[21]。
3．赔偿
这种对现实的妥协也可以见于赔偿法。中国现代的赔偿法主要源于西方大陆法，《大清律例》没有关于赔偿的规定。新赔偿法的出发点是“侵权行为”（Wrongful Acts）原则。国民党的民法典便模仿1900年德国的民法典规定：“因不法或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”（第184条）[22]。 它体现了西方大陆的形式主义法律精神——法律的目的是维护权利，由此出发，用逻辑推论出侵权、过错和赔偿的规定，其关键是过错原则——有过错才有赔偿责任，无过错便谈不上赔偿。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》采纳了这个原则，规定“公民，法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”（第106条）[23]。 在这一点上，当代中国法律在原则上与西方和国民党法律是一致的。
但是，我们从案例之中可以看到，在人民的实际生活之中，造成损害的事件并不一定牵涉到一方的过错，而常常是出于纯粹意外的事实情况的，不涉及单方的过错（fault）或过失（negligence）。我们可以用我抽样的众多案件中的一个例子来说明。案件来自（北方）A县1989年：一名七岁的男童从村办幼儿园奔跑回家途中与一名老妇人相撞，老妇人手中开水瓶落下，瓶中沸水烫伤男孩胸、背、四肢、颜面等部位。区政府支付了2009.70元医药费中的573.70元，男孩父亲起诉要求这名妇女赔偿余额。我们的抽样案件显示，这样的无过错损害事件相当普遍。问题是：法律该怎样对待这样的无过错损失？
根据“侵权行为”的逻辑，没有过错便没有赔偿责任，男童一方只能怪自己的运气不好。但是，中国法律所采取的态度不同。首先，它从实际出发，承认无过错损害纠纷的事实。面对这个现实，法律做出的抉择是在上引条文之后加了这样的规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”（第106条）。《通则》更进一步说明:“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人负担民事责任”（第132条）。这样，在上述实际案例（以及许多其他相似案件）中，法官引用了这两条法律，说明老年妇女虽然没有过错，但应负担一定的民事责任。最后说服双方妥协，以老妇人赔偿250元的医疗费用调解结案[24]。
从西方“侵权行为”原则来看，这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？从形式主义思维方式来看，这是一个不可解释的矛盾。但是，从中国长时期以来所体现的法律思维方式来看，此中并没有非此即彼的冲突。实际是，日常生活中既有过错损害的也有无过错损害的纠纷。法律根据不同的事实情况，做出不同的法律规定。现实本身非常明显，因此法律条文也没有必要对两条规定所显示的演绎逻辑上的矛盾另作解释。这种思维方式可以更清楚地见于下面要讨论的婚姻法律。
4．婚姻与离婚法
当代中国的离婚法的出发点是1931年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》。当时模仿苏联1926年的十分激进的《婚姻与离婚、家庭与监护权法》，规定“确定离婚自由。凡男女双方同意离婚的，即行离婚。男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚”（第9条）[25]。 西方世界要到1960年代和1970年代的20年间，建立起所谓“无过错离婚”（no fault divorce），方才采纳了如此由单方提出便即离婚的法律[26]。 在1930年代的中国， 那样的规定可以说十分“先进”，甚或偏激，在城市如此，在农村更加如此。
难怪《条例》颁布之后即引起社会上相当普遍的激烈反应。对农民来说，婚事乃是一辈子一次性的大花费，不能像今日西方世界那样任由小夫妇一闹意见有时候动不动便可离婚。从农民的视角来说，因单方要求便准予离婚的规定是不符合农村生活实际的，也是违反大多数人的意愿的。而从中国共产党的视角来看，农村人民对党的支持至为关键，在大革命失败之后，党的存亡可以说完全取决于为红军提供战士的农村人民。因此，共产党在政策上很快就在此关键环节做出让步。首先是在1934年的《中华苏维埃婚姻法》上在上一条的规定之后，立刻就加上这样一条：“红军战士之妻要求离婚，须得其夫同意”（第10条）。在抗日战争时期，晋察冀和晋冀鲁豫边区规定一名军人的配偶要在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出离婚请求。陕甘宁边区则规定要“至少五年以上不得其夫音信者”。这些边区的条例甚至放弃了江西苏维埃时期的表达，模仿国民党民法，规定了准予离婚的几种条件，包括重婚、通奸、虐待、遗弃、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放弃了苏维埃时期基于双方任何一方的请求便即准予离婚的规定[27]。
1949年新中国建立之后，放弃了国民党的构造，但延续了原来边区的保护农民战士对妻子的主张权。即使是在1950年代初期打击五种“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻）的婚姻法运动中，仍然维护了这种主张权，即使妻子是童养媳、由父母包办、或出于买卖婚姻也如此。上面这几点我在《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》文中已经详细论证[28]。
除红军战士之外，法律在这个问题上的“让步”主要体现于单一项条文：即1950年《中华人民共和国婚姻法》规定的“男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”（第17条）。这样，政府机关调解以及法院调解被规定成为任何有争执的离婚请求的必经程序。在1950年代初期新婚姻法运动高潮之后，几乎任何单方提出的离婚要求都必定首先要经过高压性的“调解和好”程序才有可能获得批准。这条规定背后的思路十分明显：在农村人民广泛反对草率离婚的现实之下，党的决策是要尽一切可能减少党的婚姻法律与农民大众之间的矛盾，选择的手段是一起一起案件地来处理所有有争执的离婚请求，试图尽量缓和矛盾。
正是在那样的历史情境之下形成了当代中国比较独特的法庭调解制度。我已经详细论证，帝国时期中国法庭是绝少调解的。正如清代著名幕僚汪辉祖明确指出，调解乃是民间社区所为，而法庭则是要求明确断案的。正因为如此，从儒家的“和”的理念来看，法庭断案不如民间调解：“盖听断以法，而调处以情。法则经渭不可不分，情则是非不妨稍借。”社区的调解可以不伤感情：“……不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处”[29]。 显然，由法庭（而不是由亲友）来调解基本是现代中国革命党在特定历史情境中所创建的制度。我们将在下面一节详细讨论此制度的现代性。
毛泽东时代的法庭为了调解带有争执的单方提出的离婚请求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作风：要求法官们深入村庄社区，通过访问“群众”（亲邻以及当地党组织），调查研究，了解当事人婚姻的背景以及现状，解剖其婚姻矛盾起源，然后积极掺入，使用各种手段——包括政治教育，组织压力，物质刺激等等——尽一切可能，试图挽回当事双方的婚姻，要求做到“调解和好”绝大多数由单方提出离婚要求的婚姻[30]。
在法理上，从上世纪四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作为审核一切离婚案件的标准的想法。正因为婚姻的基础在于两人的感情，新法律不接受不讲感情的“封建”婚姻的多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻。在破除旧式不顾两人感情的各种婚姻之后，新中国的婚姻要求双方具有良好的感情基础，不要草率结婚。正因为如此，除非夫妻婚后“感情确已破裂”，便要求双方尽一切可能“和好”，由社区领导以及政府和法院负责调解。这样，既破除旧式的封建婚姻，又避免“资产阶级”那种草率的婚姻和离婚[31]。
这套逻辑在四、五十年代初步形成，但是最初并没有纳入正式法律条文，只是试行于法庭的实际运作中，以及以最高人民法院的指示和意见等形式初步制定了此概念和其连带的话语。我从北方和南方两个县抽样的336件案例表明，法庭在1950年代初期已经相当普遍地使用夫妻感情标准及其话语。虽然如此，1950年的《婚姻法》还是完全没有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年颁布经过修改的新婚姻法时，方才把“感情破裂”作为正式法律条文纳入成文法中：在原先的“调解无效，应准予离婚”条文上加了“如感情确已破裂”这个条件（第25条）[32]。
这样的通过长时期司法实践而形成的（虽然是未经成文的）逻辑， 有其特定的历史情境。把“感情”认作是一切婚姻的基础，既可以用来打击“封建”婚姻，也可以用来反对所谓“资产阶级”的“轻率态度”和“喜新厌旧”思想（后者也是丁玲在《三八节有感》一文中所批评的那种党内所见的现象）。同时，“感情”是个跨度很广、不容易精确定义的概念，这样便给予法院很大的灵活度，可以按照需要、政策来处理每一起婚姻案件，适当相应不同情况来尽量减少婚姻法和人民之间的可能冲突。正如人大常委会法制委员会副主任武新宇解释，“这样规定，既坚持了婚姻自由的原则，又给了法院一定的灵活性，比较符合我国目前的实际情况”[33]。 当然，在实际运作之中，这个制度容易偏向过分“保守”、过分强制，形成不顾当事人意愿的无论如何不允许离婚的做法。这也是当时武新宇提出（以及后来1990年代实行的最高法院颁布的“十四条”[34]）的主要批评。事实是，“感情”范畴的灵活性既允许严格（以及过分严格）的执行，也允许松弛的执行。
这样的离婚法观念基础足可以称作为一种离婚法实践之中体现的“实践逻辑”，也可以视作是现代中国婚姻法所包含的、脱胎于实践的“现代性”。它是当代中国几十年来行之有效的婚姻法的结晶；它是既具有现代理念又试图适应中国实际的法律原则；它既含有从外“引进”的成分，也具有中国自己的古代传统以及现代（包括革命）传统的成分；它是在一定历史条件之下所呈现的原则。此外，它也体现了下一节中要集中讨论的比较独特的现代中国法庭调解制度。
5．法庭调解的制度创新
美国法制自上世纪70年代以来，本着法律现实主义的精神，针对法律制度诉讼极端频繁的弊病，兴起了所谓“非诉讼纠纷解决模式（ADR）” 运动(Alternative Dispute Resolution movement)，试图跨出现存法庭制度范围，寻找其他实用的解决纠纷办法。此运动被认为是开始于1976年召开纪念法律现实主义创始人Roscoe Pound的会议，继承了Pound的现实主义精神，其后广泛传播，今日已经形成一个颇具影响、颇具规模的法制改革运动[35]。 此运动在美国和英国率先起步，今日影响遍及西欧各国。部分出于这股潮流的影响，美国和英国研究中国法律的专家，多集中探讨中国传统中的纠纷调解，认为它是中国法律制度最突出的特点，有的希望能够从中有所借鉴[36]。
与中国现代的法庭调解制度不同，这个源于当代西方的运动坚持调解必须是完全自愿的，必定要在法庭程序之外进行。欧盟的部长委员会甚至拟出了一个关于调解原则的协议，说明其程序必得要和法庭程序明确分开，主持调解的人员决不可在调解不成后担当该案审判的法官职责，其调解过程中所形成的记录绝对不可用于后来的诉讼，借此来维持调解的完全自愿性，使其完全独立于强制性的法庭诉讼[37]。
欧盟那样的程序显然既有利也有弊。一方面，它不会形成中国法庭那种过分强制的、不顾当事人的真正意愿的调解，尤其是离婚请求中的“调解和好”，强制地驳回单方当事人的离婚请求——因此形成哈金在《等待》小说中描述的那种题材，故事主角多次试图离婚，足足“等待”了18年才达到他离婚的愿望[38]。 另一方面，正因为这种调解是完全自愿的，当事人随时可以撤出调解程序，选择法庭诉讼来解决纠纷，因此也限制了此制度的成效。
除此之外，有的学者把仲裁（arbitration）也归类于“替代性的”（alternative）纠纷解决模式，认为仲裁也体现了调解性质的非诉讼纠纷解决办法[39]。 但是，仲裁的部分原意虽然可能是要在诉讼制度之外寻找非诉讼的替代性纠纷解决办法，但在实际运作之中一般极其容易变成只不过是简化了的诉讼，同样依赖法官，同样适用明判是非胜负、非此即彼的诉讼框架来处理纠纷。结果最终只不过是通过一些廉价和简化的做法——譬如，由退休法官主持，使用简化程序和场所——较之正规法庭诉讼程序降低了费用。其实质仍然是诉讼，甚至可以说不过是一种打了折扣的诉讼，基本精神和原则并没有能够脱离总体法律制度的必争胜负的框架，并无自愿性的妥协可言。
这种强烈的必分胜负倾向和西方形式主义传统的权利观念密切相关。别的不论，“权利”（rights）字眼自身便和“是”（right）与“非”(wrong)中的“是”字相同，其胜负、是非观念可谓根深蒂固，不可或离。无论如何，不容置疑的是西方法律文化受这种观念的主宰的事实。
此外，美国提倡ADR的人士有的把美国诉讼制度中相当普遍运用的所谓“庭外协定”（out of court settlement）也纳入非诉讼纠纷解决模式的范围之中[40]。 表面看来，这个“制度”确实与中国的法庭调解有相似之处。法官们常常在其中起一定的作用。根据一篇比较踏实的研究，在2545位被调查的法官之中，很大一部分（75%以上）认为自己在这种庭外协定中做了“干预”(intervention)，促成了其事[41]。 此外，庭外协定占诉讼案件的很大比例：据估计，所有案件之中只有2%进入正式的庭审(trial)。
但是，这个“制度”和中国的法庭调解实际上有很大的不同。美国“庭外协定”的动力不是来自中国式的通过第三者的调停而达到妥协，而主要是出于当事人双方（主要是他们的律师）为了避免法庭审判（trial）程序所需的花费和时间，参照胜负概率，在审判之前做出退出诉讼的抉择。这种庭外协定并不存在中国式的通过开导和妥协的“息事宁人”性的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中国制度很不一样：法官的作用发挥于法庭正式程序之外，即所谓的“法律阴影”之下（in the shadow of the law）；他在这个“程序”中的权力要远逊于中国的法官，只能起协调的作用，决定性的权力主要在于当事双方及其律师。与此不同，中国法庭调解过程中决定性的权力主要掌握于法官之手，由他/她决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出解决方案。而其所考虑的主要是自己心目之中的法律和公正性，不是诉讼费用。其实，在中国制度中的费用考虑和美国的正好相反：需要更多时间和费用的是调解，不是判决。后者要比前者省事、干脆，在改革积案众多的时期得到更多的运用。从这个角度考虑，美国的“庭外解决”制度根本就不应称为“调解”；它主要是一个在诉讼进程中的中止办法，与调解十分不同（两个制度的不同也可以见于中国对美国制度的误解，一般把它等同于“庭外调解”，赋予中国式的调解的内涵）。
我们也可以这样理解：中国的法庭调解的出发点是解决纠纷，不是判决对错。它的性质，所用程序以及结局都可以归属调解。而美国的庭外协定的出发点则是判决对错的诉讼，只在当事人决定中止时才适用。从这个角度来理解，“庭外协定”应看作是诉讼程序中的一种可能结局，而非调解。它之所以产生，不是出于和解理念，而主要是出于美国诉讼制度下积案过多、花费太高的现实。这个制度的整体的出发点仍然是权利概念主宰下的判决对错，而不是中国那样的和解妥协。我们不能简单地把诉讼制度之下的仲裁程序和所谓“庭外协定”等同于调解制度。
至于美国和西方今日的调解制度本身，它所起的实际功效比较有限。而且正由于它是一种非正式的途径，所以可靠的数据十分有限，难以获得。尤其是在美国，几乎不可能进行有关的统计[42]。 至于其他西方各国，荷兰的统计数据相对比较完整，我们可以从其中窥见西方调解制度的实效之一斑。2002年荷兰全国共有2000多个在册调解人员，但是在其前的1996到2001年的五年之中，在册调解人员总共才受理了1，222件调解案（其中婚姻纠纷占最高比例）[43]。 很明显，自愿选择调解的纠纷当事人相当有限，他们所造成的需求也明显远远少于其供应、低于其理想。
与中国相比，差别更大。毋庸置疑，中国的调解数字带有很大“水分”。毛泽东时代要求整个民事法律制度都以“调解为主”。因此，地方法院尽量把所有不是明确做出硬性判决的案件全都划归调解范畴，称作调解结案，将其所占比例尽量推高，越高越好，引以为荣，以致当时官方数据竟然声称所有案件之中有80%是调解结案的。对于这样一种无稽的“事实”，我已在《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》与《中国法庭调解的过去和现在》两文中做了详细论证[44]。 虽然如此，具有实质性调解成分（也就是说，不是完全不顾和违反当事人的意愿）的案件，仍然占有相当比例。根据我的初步研究和分析，在没有明确过错的纠纷案件中调解的成效比较高，包括那样的离婚和赔偿案件；其次是争执双方具有同样权利或义务的案件，包括继承和养赡纠纷。在事实情况不涉及明确对错的纠纷中，法官有更大的可能得到当事人双方的（起码是部分）自愿的妥协，由此比较接近调解制度原来的设想而解决纠纷。
其中另一个关键因素是法官具有一定的强制性权力。一位当事人如果不同意调解，法庭便将判决。这和西方的调解程序很不一样。西方的调解人员不具备任何强制权力，继续调解与否完全取决于当事人，也因此很容易中止。在中国的制度之下，当事人虽然具有拒绝接受法庭调解结果的权利，但不能拒绝继之而来的判决程序。因此，会更有意识地、更积极地考虑接受法庭的调解。
另外，在中国法庭调解的程序之下，法官具有判定事实情况的权力，可以借此劝服当事人。在西方的制度之中，调解人员并没有权力像中国法官那样对事实做出决定性的判断。因此，调解要完全地、绝对地依赖当事人的意愿行事，不允许任何强制性压力。而中国的法庭则可以先对事实情况做出判断，认定该纠纷并不涉及对错问题，只是双方同样在理的争执，然后从哪里出发，来劝说双方妥协，让双方都做出让步，借此达成调解。这也是中国制度成功率较高的一个关键因素[45]。
无论如何，环顾今日世界，带有部分强制性的中国法庭调解制度已以“附带调解的仲裁”形式——英语称作arbitration with conciliation，简称med-arb，“调裁”——在西方出现，并且明显是一个具有相当影响的替代性纠纷解决模式。正如有人已经指出，上世纪90年代世界各国中已有不少国家正在试用这样的调解方法，包括澳大利亚、加拿大、克罗地亚、匈牙利、印度、日本和韩国，以及香港地区[46]。 近年来，med-arb调裁制度在美国也得到一定程度的使用[47]。 此制度在世界上应会有相当的发展空间。它不可能取代诉讼中的审判，但也许能起一定的削减审判的作用。我们起码可以这样说：在中国革命过程中所形成的法庭调解制度是具有中国特色的，也是具有现代性的，它既非完全是中国传统的产物，也不完全是现代的产物，而是同时具有传统与现代性的、中国与西方法律制度成分的产物。
6．中国现代法律的实用道德主义思维方式
上面已经看到，近百年来的中国法制改革之中体现了一个前后一贯的思维方式。这个思维方式既可见于国民党的法制，更可见于共产党的法制。同时，它也是中国传统法律思维方式的延续。它的现代性不仅只显示于当前生活的适用，也显示于其和最近的美国的法律思想的一些共识。
在国民党的司法经历之中，即使是在全盘西化、全盘移植思想的主宰之下，仍然显示了现实性和实用性的一面。性别继承平等原则在实际运作之中便体现了这样的倾向。司法实践并没有真正试图把新规则强加于与其不符的农村社会现实。典权问题的处理则更如此。立法人明确承认中国农村习俗与西方现代法律范畴构造的不同而为典权在法典中单独另列了一章。而中国共产党的司法实践，正因为它原先否定了西方形式主义法律传统，更加体现了从中国实际出发的思维方式。我们看到，在继承方面，它根据中国农村实际创建了独特的把继承权和养赡义务连同起来考虑的新法律原则，既维护了性别平等的原则，也照顾到儿子负责养赡老年双亲的现实。在赔偿法中，法律同样照顾到无过错损害纠纷的现实，并为之在“侵权行为”原则之外另列不同的原则。此外，在离婚法方面，它没有偏激地坚持从苏联引进的离婚条例（男女一方坚持便即允许离婚），而试图在男女平等的理想和农村现实之间寻找妥协，既照顾到推翻“封建”婚姻的原来的意图，也照顾到对农村人民反对意愿的让步。它没有像形式主义法律那样从所谓普适的、理性的大规则出发而依赖演绎逻辑来得出法律的规则。相反，它通过多年的实践，逐步形成了以“感情”为夫妻结婚、离婚最后标准的法律原则，并在通过几十年的实际运用之后方才将之正式列入法律条文。离婚法立法的经过可以说是很好地体现了这种中国现代的立法程序和思维方式。
这里应该指出，现代西方的离婚法虽然原来是从形式主义民法的权利观念出发的，把婚姻看作是一种契约，婚姻的破裂看作是因一方违反契约、违反对方权利的行为的过错所造成的，但是在现代的实践的历史过程之中，面对人们的生活实际，已经放弃了原来的观念，形成了“无过错”（no fault）离婚的新制度，从1960年代开始，到1980年代已经普遍运用于西方所有国家[48]。 所谓无过错离婚实际上完全脱离了原来的民法权利构造的核心概念——即离婚必先判定违反权利的过错——而采取了夫妻关系是由双方共同造成的，并无单一方的侵权过错可言的观念，而且，即使有单方的过错，必争对错的制度长时期以来导致了持久的极其昂贵的离婚争执，因此不再适用于当前的西方社会。
今日中国有关离婚法的争论之中，有所谓“回归民法”的主张，认为中国婚姻法应从革命时代的分别独立的部门法“回归”到（国民党采纳的）民法中去[49]。这种“回归论”背后的一个主要意见是要在婚姻法中建立以个人权利观念为主的自治性私法，认为这样才是真正现代性的法律[50]。很明显，这种意见忽略了西方婚姻法历史变迁的实际：即使是在形式主义权利观念和认识方法占主导地位的西方现代法律中，婚姻法仍然相应社会现实而呈现了本质性的改变，最后完全脱离了由私法权利观念主宰的必分对错的离婚法而普遍采纳了无过错离婚原则。正因为如此，离婚纠纷是今日西方非诉讼纠纷解决中调解方法使用最多、成效较高的一个领域[51]。
返回到中国现代婚姻法的讨论，它所体现的认识方法是和古代的法律具有一定延续性的。我们已经看到，《大清律例》清楚地体现了中国法律中的（我称之为）“实用道德主义”的思维方式。它一贯地把法律规则寓于实例，通过实际情况，而不是像形式主义思维方式那样以脱离实际情况的抽象概念，来说明法律的观点。无论是财产规则还是债的义务，都是通过实际情况的例子来表达的。全部律例采取的都是这样的认识方法和思维方式，与西方现代大陆法中的形式主义思维方式从几个抽象原则出发、通过演绎逻辑制成一系列的规则的方法截然不同。这是因为《大清律例》认为任何抽象原则都不可能包含实际生活中千变万化的事实情况，任何抽象原则的具体含义必须通过事实情况的例子来说明，而所不能预期的事实情况则应通过比引逻辑来处理[52]。
但清代的法律绝对不是简单的经验主义的产物。它并不认为一切认识必须是完全出于经验的。相反，它认为法律必须由道德观念来指导。在这一点上，它和形式主义法律同样是前瞻性的（亦即要求法律作为追求社会理想的一种工具，而不是纯经验性、回顾性的规则）。其不同之处是它没有像形式主义法律那样要求把法律条文完全统一于法律逻辑，并通过法律逻辑来应用于任何事实情况。它承认道德价值观念和现实的不完全一致，“应然”与“实然”有所不同，允许法律在运作时做出不一定符合道德理念的抉择，考虑到实用性和无限的不同事实情况。
进入现代和当代，尤其是改革时期，中国法律已经大量引进国外的法律观念和原则，尤其是关于个人权利的规定。但是，与其形式主义原来的精神不同，中国法律对这些权利构造的理解不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素，可以灵活使用（当然，也因此常常会含糊使用，导致违反人们权利的法庭行为）。上面谈到的继承-养赡法则、赔偿法则、以及离婚法则便是例子。这种立法和运作的思想我已在《中国民事判决的过去和现在》以及《中国法庭调解的过去和现在》两文中详细论证。
在那个传统之上，当代中国的法律制度更附加了现代革命传统的“实践”的概念，要求检验法律条文于实践。上面已经看到，现代中国立法的基本方法是通过长时期的实践试验方才形成法律原则和正式的法律条文。养赡义务与继承权的连接乃是一个例子。过错赔偿与无过错赔偿以及离婚法中的“感情破裂”原则是另两个例子。
此外是法庭调解程序。按照西方形式主义法庭的程序，事实的判断是不可能独立于法律原则的判断的。后者被认为是一切认识的出发点；案件实情要受其主宰，不可能在确定原则之先判断出来。但中国的从实际、从事实出发的认识思维方式则不然，事实本身被认作为具有其独立的真实性。我们已经看到，清代法律的抽象原则是从实例出发的，而法律条文在表达上要求寓一切原则于实例。类似的认识思维方式体现于今日的法庭。赔偿法同时规定两个截然不同的原则——有过错的事实下的侵权赔偿和无过错事实下的赔偿义务。两种不同的事实情况，适用两种不同的法律原则。在法庭调解制度之中，这个认识思维方式更体现为法官先对事实情况进行判断，而后做出采用调解与否的决定。我已经在《中国法庭调解的过去与现在》文中论证，正是在无过错事实情况之下（以及同等权利或义务情况之下），法庭调解程序的成功可能性最高。
以上这些都是我称之为中国法律今日体现的从实际和实践出发的思维方式的例子，它们是中国当代历史情境之下的特殊产物，但它们并非中国现代法律思想所独有。今日世界上比较接近这种思维方式的应该说是美国现代的（以及新近再兴的）法律实用主义。后者是在它的特定历史情境之下形成的：即对Christopher Columbus Langdell所领导和代表的古典正统的反动。针对正统思想的形式主义认识论和法律理论，法律实用主义强调任何认识和法律的历史性、特殊性，否认其普适性和永恒性。它认为法律应该从现实出发，相应现实而变。同时，法律原则应检验于其实际的社会效用，不应从社会现实独立开来。在这些基本论点上，美国的法律实用主义和中国法律的实用精神相当接近。而我们已经看到，美国现代法律的真正性质并不简单在于其古典正统（形式主义），而在于其和法律实用主义（以及法律现实主义）的长期并存、拉锯、相互渗透。
美国的法律实用主义和中国的实用道德主义传统之不同在于后者的比较明确的价值观念。正如一些批评者所指出，前者主要是一种认识方法，并不具有自己的明确的立法议程。它主要是对形式主义“古典正统”的反应[53]。与此不同，中国的实用道德主义具有丰富的实质性价值观念的传统，集中于儒家的“和”的理念，打出无诉讼的社会、凭道德超越争端的君子、以及凭道德感化子民的县官等等的理想，因此认为依赖民间调解解决纠纷要优于法庭断案、息事宁人要优于严厉执法、和解要优于胜负。进入现代，首先是革命党对民间调解制度的采用，继之以法庭调解新制度的创立，用和解“人民内部”的“非对抗性矛盾”的理念来替代和延续传统的（今日称之为）“和谐社会”理念。
此外是传统“仁政”中的照顾弱者的法律理念，体现于“典权”那样的社会惯习和法律范畴。现代革命党则更进一步，打出“社会主义”以及劳动人民当家作主的价值观。当然，正如有人指出，在全面市场化的改革时期呈现了领导人言词极“左”但行为极“右”的现象，但起码在概念上和话语上，社会公正理念在现代中国道德价值观念中占主要地位是无可置疑的事实。这也不同于美国当前的法律实用主义，虽然后者也明显比“古典正统”倾向于民主党的社会公正精神。中国的社会主义现代传统应该可以成为今后形成社会权利的一种资源。当然，这里我们已经离开了历史实际而进入了理念领域。
三、前瞻
中国法律的古代以及现代的传统正面临着改革时期全面引进形式主义法律的全面挑战。在两者并存的现实下，本文强调的是要通过历史实践过程，而不是任何单一理论或意识形态，去理解“现代性”。我认为：中国法律的现在和将来既不在于传统法庭调解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于实用道德主义也不在于形式主义，而在于，并且是应该在于，两者的长期并存、拉锯、和相互渗透。传统的从解决纠纷出发、强调调解和好的民事法律传统明显是有现代价值和意义的，并且是应当在现代中国、现代世界适当援用的制度。法庭调解在当代中国已经具有半个多世纪的实践经验的积累，不应抛弃，应该维持和进一步梳理、明确。它比较适用于无过错的事实情况。同时，毋庸置疑，调解传统以及实用道德主义传统有显著的混淆是非的倾向，不能清楚区别违反法律、侵犯权利的纠纷和无过错的纠纷，很容易出现用后者的原则来处理前者的和稀泥弊病。在当事者权力不平等的情况下，更容易沦为权力和关系的滥用。今日引进的西方的、从权利原则出发的法律，是对这样的倾向的一种纠正，应该在有过错的事实情况下明确权利、维护权利，正如中国的调解传统可能在无过错的纠纷中成为纠正西方过分对抗性的、必定要区分对错，判出胜负的诉讼制度一样。此外，中国革命的社会主义传统，排除其伴随的极权官僚体制，以及不符实际的宣传表达，应该可以成为现代性的社会权利法律的一种资源。
问题的关键其实在于形成一种允许移植和本土两者并存的制度、由它们长时期拉锯和相互渗透，允许代表各种群体的利益的公开竞争、相互作用和妥协。正如本文一开始就强调的那样，“现代性”的精髓在于法律之能够反映日益复杂的社会现实和其不同群体的利益的变迁，而不在于永恒的所谓“传统”或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践。后者肯定没有形式主义逻辑要求那样的一贯性，而是相对复杂和充满矛盾的，但正因为如此，它会更符合中国的现实、更符合实践的需要，并更均衡地合并传统与现代、中国与西方。美国法律的现代性的精髓如果确实在于“古典正统”和实用主义的长时期并存，中国法律的现代性精髓也许同样寓于西方的形式主义与中国的实用道德主义的拉锯。中国法律改革的去向不在于非此即彼的二元对立，而是在于两者在长时期的实践中的分工并存以及相互影响。从中国法律的古代和现代历史实践中挖掘其现代性正是探讨两者融合与分工的原则和方案的一个初步尝试。
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*本文是作者继《中国民事判决的过去和现在》和《中国法庭调解的过去和现在》（以及《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，载《中国乡村研究》，第四辑，1-52页，北京，社会科学文献出版社，2006）之后的进一步思考和论证，定稿于2006年4月下旬，将与《判决》和《调解》二文同载《清华法学》第十一辑。毋庸说，这几篇文章是我继清代和民国时期的两本书之后，关于当代的研究的初步成果。本文原稿是用中文写的。此文写作、修改过程中先后得到白凯、张家炎、李放春、夏明方的帮助，谨此致谢。
[①]法律形式主义的经典著作首数韦伯关于这方面的论述。See: Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, 2 vols, Berkeley, University of California Press, 1978, vol. 2, Chap. 8. 中文版见韦伯：《韦伯作品集（IX）》，《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社，2005。
[②] See: Morton White, Social Thought in America: The Revolt Against Formalism, London, Oxford University Press, 1976[1947]. 参见Thomas G. Grey, “Langdell’s Orthodoxy,” in 45 University of Pittsburgh Law Review (1983-1984), pp. 1～53;William M. Wiecek, The Lost World of Classical Legal Thought: Law and Ideology in America, 1886-1937, New York, Oxford University Press ,1998，则反对用“形式主义”的称谓而提倡用“法律古典主义”（legal classicism）一词。
[③] Thomas G. Grey, “Langdell’s Orthodoxy,” op. cit.
[④] William M. Wiecek, The Lost World of Classical Legal Thought, op. cit., p. 197ff; 参见N. E. H. Hull, Roscoe Pound and Karl Llewellyn, Searching for an American Jurisprudence, University of Chicago Press, 1997.
[⑤] Thomas G. Grey, “Langdell’s Orthodoxy,” op. cit.参见Brian Z. Tamanaha, “Pragmatism in U.S. Legal Theory: Its Application to Normative Jurisprudence, Sociological Studies, and the Fact-Value Distinction”, 41 American Journal of Jurisprudence (1996), pp. 315～356.
[⑥] William M. Wiecek, The Lost World of Classical Thought, op. cit., p. 3.
[⑦] Clifford Geertz, “Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective,” pp. 167 ～234, in Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology, New York, Basic Books，1983.
[⑧]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京，中国政法大学出版社，2000；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京，中国政法大学出版社，1996。
[⑨]晓宁：《物权法草案争议中的问题与主义》，见中国法院网，2006年3月2日(www.chinacourt.org)；朱景文；《物权法争议源于社会深层矛盾》，见中国法院网，2006年2月28日。
[⑩]季卫东：《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》，见《北京大学学报》哲学社会科学版， 2006，第一期，见于法律思想网（www.law-thinker.com）, 该文提出了富有建设性的“程序正义”观点，作为在多种理论和价值观念并存的现实下追求共识与合意的方法。
[⑪]参见《中华民国民法》，载《六法全书》，上海，上海法学编译社，1937。
[⑫] Kathryn Bernhardt, Women and Property in China, 960-1949, pp. 152～160，Stanford, CA, Stanford University Press, 1999 。 中文版参见白凯：《中国的妇女与财产：960～1940年》，140～148页，上海，上海书店出版社，2005。
[⑬][美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，132页，上海，上海书店出版社，2003。
[⑭]参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，第八章。
[⑮] 《 中华人民共和国继承法》，见《中华人民共和国法规汇编（1985）》，北京，法律出版社，1986。
[⑯]《最高人民法院司法解释全集》，1279页、1286页、1292～93页，北京，人民法院出版社，1994。
[⑰][美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，54页。
[⑱] 潘维和《中国历次民律草案校释》，107页，台北，翰林出版社，1982；参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践》，82页。
[⑲] 胡汉民《胡汉民先生文集》，857页，台北，中国国民党中央委员会党史委员会，1978；参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，59页；另可参见[美]黄宗智：《中国历史上的典权》，见法律思想网（www.law-thinker.com.）和清华法学网（www.law.tsinghua.edu.cn）。
[⑳] 《中华人民共和国民法通则》，见《中华人民共和国法规汇编（1986）》，北京，法律出版社，1987。
[21][美]黄宗智：《制度化了的“半工半耕”过密型农业》，见《读书》，2006年，第三、四期；亦见法律思想网，（www.law-thinker.com）。
[22]《中华民国民法》，同前。
[23]《中华人民共和国民法通则》，同前。
[24][美]黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》。
[25][美]黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，见《中国乡村研究》，第四辑，1-52页，北京，社会科学文献出版社，2006。
[26] Roderick Phillips, Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society, Cambridge, England, Cambridge University Press, 1988.
[27][美]黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，27-30页。
[28][美]黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，30-32页。
[29]汪辉组：《学治臆说》，16页，见《丛书集成》，上海，商务印书馆，1939；参见 [美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，194页，上海，上海书店出版社，2001。
[30][美]黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。
[31][美]黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。
[32] 《中华人民共和国婚姻法》，见《中华人民共和国法律汇编（1979-1984）》，北京，法律出版社，1985。
[33]湖北财经学院编：《中华人民共和国婚姻法资料选编》，46页，无出版社，1983。引自[美]黄宗智，《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，41页。
[34]即最高人民法院关于人民法院如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见，1989年11月21日，见《最高人民法院司法解释全集》。
[35]Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo, “Public Adjudication, Private Resolution, and the Alternative
Dispute Resolution Movement”, chapter 10 in Subrin and Woo, Litigating in America: Civil Procedure in
Context. New York: Aspen Publishers， 2006.
[36]例如Jerome A. Cohen, “Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, in 2. 1, Journal of Asian and African Studies (April. 1967), pp. 54～76; Stanley Lubman, Mao and Mediation, “Politics and Dispute Resolution in Communist China”, in 55 California Law Review (1967), pp. 1284～1359; Michael Palmer, “The Revival of Mediation in the People’s Republic of China[”] , (2) Judicial Mediation”, in Yearbook on Socialist Legal Systems (1989), pp. 145～171; Donald Clarke, “Dispute Resolution in China” , in 5.2 Journal of Chinese Law (1991), pp. 245～296.
[37] Committee of Ministers of the Council of Europe, European Principles on Family Mediation, 1998 (www.mediate.com).
[38] Ha Jin, Waiting, New York, Pantheon, 1999.
[39] Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo Public Adjudication, Private Resolution, and the Alternative Dispute Resolution Movement.
[40] Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo Public Adjudication, Private Resolution, and the Alternative Dispute Resolution Movement.
[41] Marc Galanter, “A Settlement Judge, Not a Trial Judge: Judicial Mediation in the United States”, in 12.1 Journal of Law and Society (spring .1985), pp. 1～18.
[42] Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo Public Adjudication, Private Resolution, and the Alternative Dispute Resolution Movement.
[43] Annie de Roo and Rob Jagtenberg, “Mediation in the Netherlands: Past, Present, Future”, in 6.4 Electronic Journal of Comparative Law (Dec.2002) (www.ejcl.org)
[44][美]黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》；[美]黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》。
[45][美]黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》；[美]黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》。
[46] Tang Houzhi (唐厚志), The Use of Conciliation in Arbitration, in Conference on Mediation, WIPO Arbitration and Mediation Center, 29 March 1996, Geneva, Switzerland (www.arbiter.wipo.int/events/conferences/1996).
[47] Thomas J. Brewer and Lawrence R. Mills, “Combining Mediation and Arbitration”, in 3 Dispute Resolution Journal (Nov. 1999) http://www.findarticles.com
[48] Roderick Phillips, Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society.
[49]马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》，第六节，2003，见中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）。
[50]刘凯湘：《界定婚姻家庭关系的实质是修改和理解〈婚姻法〉的前提》，2002，见中国民商法律网(www.civillaw.com.cn)；对此的批评意见，见巫若枝：《论我国婚姻法在法律体系中地位研究之误区——与婚姻法私法自治论商榷》，待刊稿。
[51] Annie de Roo and Rob Jagtenberg, Mediation in the Netherlands: Past, Present, and Future.
[52][美]黄宗智：《中国民事判决的过去和现在》。
[53] Brian Z. Tamanaha, Pragmatism in U. S. Legal Theory.
转自清华法学网站并将发表于《清华法学》第十一辑