【核心提示】现在世界上已经很难找到哪种最终产品是不包含外国人拥有知识产权的零部件的，这就使得知识产权的治外法权功能日益凸显。随着中国这样的制造业国家寻求产业升级，发达国家通过知识产权控制利润的秩序越来越多地受到挑战，这就意味着国际专利诉讼必然越来越多。专利的“世界大战”时代已经拉开帷幕。这样的时代条件下，要善于在面对西方国家的“国内法外化”博弈时运用国际法准则。

　　举世瞩目的苹果对三星专利侵权诉讼，以美国的法院裁定苹果在7项主张中胜诉6项而告终。

　　不过，细看这7项指控的具体内容，可能众多围观看客会有“无语”之感。苹果的7项主张中，有3项为发明专利，4项为外观专利。其中3项发明专利为“放大缩小”专利——即对图片进行双指开合触控来对其放大、缩小;“迅速扳回”专利——即通过主页键一键返回主页; “双击缩放”专利——即在图片浏览或电子阅读时双击切换放大缩小。至于4项外观专利，令人“无语”之感可能比上述3项发明专利有过之而无不及。

　　然而，正是这样一些令人“无语”的诉讼，使三星面临的是最高可能达30亿美元的赔付以及产品大面积退出美国市场的悲惨处境。7项专利看似都是“细枝末节”的纠缠，为何影响却是全球的?两家巨人级别的跨国公司对簿公堂，争执的却是看似“鸡毛蒜皮”的琐事，它们就不能打得更“高技术”一些吗?实际上，这些看似“不可理喻”的现象背后，折射出的却是全球产业经济的新秩序，并且标志着“世界专利大战”时代的即将来临。

　　用专利堵死别人的路

　　在苹果对三星的诉讼中，专利凸显出它的一大关键作用：堵死别人的路。

　　当代全球经济运行方式的新变化可以用“从福特制到温特制”来概括。过去，知识和技术的完整生产链条大多在一个国家内部完成，然而随着发达国家的制造业向发展中国家转移的全球化过程，知识和技术的生产链条也延伸为跨国长链，这就是所谓“温特制”(Wintelism)。

　　“Wintelism”一词来自微软公司的“Windows”与英特尔公司的“Intel”合称，与代表传统生产过程的“福特制”相对比。

　　“温特制”与“福特制”的根本不同在于，“温特制”完全打破了围绕最终产品进行生产资源垂直安排的模式，改为围绕着产品标准在全球有效配置资源，形成标准控制下的产品模块生产与组合。这一生产架构中，标准和游戏规则的制定掌握在极少数国家手中，而大多数生产者则以模块生产的形式，实现和落实着这些标准。在这个架构中，标准和游戏规则取代了最终产品成为生产管理的中心。

　　“温特制”下，标准的制定来自大量技术的历史积累和企业间相互授权，并对标准本身进行知识产权化处理。“温特制”企业以高新科技为基础，利用全球化掌握的强大信息网络，以标准和游戏规则为核心，把研发、生产过程全部模块化，外包到全球任何合适的角落。这样，研发和生产活动中的大部分劳动实际上是承包方完成的，而作为权利人的“温特制”企业只是发包并且不断对标准进行升级。

　　苹果和三星其实都是温特制企业，区别只是苹果比三星更彻底一些。苹果其实并不拥有制造其产品的大多数关键技术，拥有的只是类似“放大缩小”这样的功能设计专利，而关键技术则通过与高通这样的产业联盟伙伴交叉授权得到。

　　从历史上来看，专利权的设置参照对象是欧洲中世纪的封建特权(privilege)，而知识产权的其他项目如商标权、外观图案设计权、著作权、种苗权等则是参照专利权而设置。封建特权也称为独占垄断权，指封建领主对领地的排他性权力。专利权所保护的利益，实际上参照的是封建地租。

　　随着工业社会的发展，专利权经历了从国家间相互承认到全球知识产权体系的进程，成为了一种超越各国法律之上的国际法权。在这一体系中，谁先把一个“点子”知识产权化，谁就能垄断其收益。这就给了先发国家一个“位置优势”：占据知识产权制高点，就可以把又苦又累的制造过程外包给发展中国家去承担，而自己可以合法地坐收大部分利益。

　　在全球产业格局重组过程中，西方发达国家的工业生产虽然转出了，但是它们对于最终产品的消费却不降反增，西方跨国公司的利润也是不断上升。可以简单说这是一种“不劳而获”。这种“不劳而获”的基础就是国际知识产权体系，而国际知识产权体系的实质安排就是把发展中国家的劳动成果变相地无偿输送到发达国家。

　　专利与国内法国际化

　　当前世界工业的核心格局是：美国专利，中国制造。虽然最多、最大的工厂体系在中国，但生产的产品的知识产权，大量在美国。需要指出的是，美国并非世界第—创新大国，其知识产权主要来自历史积累。2009以来每年排名全球国际专利(PCT)申请量第—的是中国，而且领先幅度很大。中国新增发明量多是由于新发明的主要产生其实源自工业生产过程，仅仅是为客户需求而改进工艺和产品设计，就是—种创新的过程。而美国的知识产权之所以显得强大，更多的不是来自创新，而是强大的律师队伍。发明产生自工业过程，但把发明知识产权化成为专利是律师的工作。美国大企业往往聘用大批律师注册大量仅仅停留在纸面上的专利，不为创新，只为“圈地”。

　　这种格局的一个具体体现就是iPhone手机的生产过程：苹果公司负责形成专利，但制造是在中国的富士康完成的。实际上，富士康制造的过程，是一定把全套技术学到了的，但是富士康不能自己生产——这并非技术水平问题，而是法律问题。说白了，专利体系是一套法权秩序架构。拥有专利实际意思是拥有相关权利，并不代表技术上胜人一筹。

　　工业中最核心的东西也不是关键技术，而是标准。标准是成套的，掌握一套标准意味着别人的生产也必须围绕着你的标准来进行。而掌握标准要建立在拥有庞大工业集群基础上。这就是蕴含在苹果公司种种“细枝末节”专利中的真实力量所在。

　　目前中国虽然拥有了世界上最大、最完整的产业集群，但生产的产品大部分是按照别人的标准。这是在改革开放历史过程中形成的。20世纪八九十年代，中国与外资合作的方式被称为“市场换技术”。但这些专利很多都是非转让的，继续由外方持有。即便专利转让给中方的，其实整套技术标准也在外方的国家，它们可以根据掌握的标准不断更新出新的专利。

　　随着工业产品的系统化、集成化程度越来越高，现在世界上已经很难找到哪种最终产品是不包含外国人拥有知识产权的零部件的，这就使得知识产权的治外法权(extraterritoriality)功能日益凸显。美国在1984年增加了美国专利法第271条(f)款，明确将美国专利的保护领域扩大到其他国家和地区。

　　通过国内法律的修改或创造性运用可以起到影响外国利益格局的作用，由此，当前知识产权领域的“国内法国际化”博弈日渐激烈。

　　目前，中国企业在国际市场上面对的都是发达国家跨国公司构筑的“专利丛林”(patent ticket)，也就是前面所说的被知识产权化的技术标准体系。要应对这样的博弈环境，首先必须自己积累足够大量的知识产权储备，形成可以跟对方交叉授权的讨价还价能力;其次，可以检查“专利丛林”是否违反国内的反垄断法。

　　无论是积累足够的知识产权储备还是修订和运用反垄断法，归根到底，是法律人才的博弈，只有培养大量懂得工业过程的法律人才，才具有了参与博弈的资格。

　　随着中国这样的制造业国家寻求产业升级，发达国家通过知识产权控制利润的秩序越来越多地受到挑战，这就意味着国际专利诉讼必然越来越多。专利的“世界大战”时代已经拉开帷幕。这样的时代条件下，要善于在面对西方国家的“国内法外化”博弈时运用国际法准则。当然，这是要以培养大量熟悉和了解国际法、国际组织运作的人才为基础的。